51.關于比例原則的要求，下列說法正確的是
A行政機關行使裁量權所采取的具體措施必須符合法律目的
B行政機關所選擇的具體措施和手段應當為法律所必需
C行政機關在可以采用多種方式實現某一行政目的的情況下，應當采用對當事人權益損害最小的方式
D行政機關作出行政處罰應當聽取當事人意見
答案解析
正確答案：A,B,C
［解析］（1）比例原則有三方面的要求，這三個內涵是分層次的遞進關系：
第一，合目的性。是指行政機關行使裁量權所采取的具體措施必須符合法律目的。比如拆遷，拆遷必須是為了舊城改造等公共利益，這自然無可厚非，假如拆遷是領導為了自己中飽私囊，那就不符合比例原則，因為目的不符合公共利益的要求。
第二，適當性。是指行政機關所選擇的具體措施和手段應當為法律所必需，結果與措施和手段之間存在著正當性。為達到這一要求，就需要行政機關根據具體情況，判斷擬采取的措施對達到結果是否有利和必要。適當性是指光有了正確的目的不算，還得選對實現目的的方式，否則就南轅北轍了。
第三，損害最小。是指行政機關在可以采用多種方式實現某一行政目的的情況下，應當采用對當事人權益損害最小的方式，即行政機關能用輕微的方式實現行政目的，就不能選擇使用手段更激烈的方式。俗語有云：條條大路通羅馬。但是在這每一條路里我們是不是要選擇一條最近的路呢？類似的，行政機關應該在多個實現行政目的的手段中選擇一條最近的路，那就是對于公民權益侵害最小的路，能不侵害就不侵害，能少侵害就少侵害。我們后面會講到，行政機關行政強制的時候，法律禁止其用斷水、斷電等方式執法，其實這就是比例原則的體現，因為這樣的手段雖然可能實現行政目的，但對于民眾權利侵害太大，故不為法理和情理所容。
可見，A、B、C選項均正確。
（2）D選項行政機關作出行政處罰應當聽取當事人意見是程序正當原則中“公眾參與”的體現，D選項不選。
綜上，本題答案為ABC。
52.國務院頒布了行政法規《醫療糾紛預防和處理條例》，該意見2018年6月20日通過，2018年8月31日向社會公布，對于該行政法規，下列說法正確的是？
A總理簽署以國務院令的形式向社會公布
B總理簽署以總理令的形式向社會公布
C該行政法規應當自公布之日起30日內向全國人大常委會備案
D該行政法規應當自通過之日起30日內向全國人大常委會備案
答案解析
正確答案：A,C
［解析］（1）根據《立法法》第70條：“行政法規由總理簽署國務院令公布。有關國防建設的行政法規，可以由國務院總理、中央軍事委員會主席共同簽署國務院、中央軍事委員會令公布。”所以，行政法規是以國務院令的形式向社會公布的。但是，有考生疑問，為什么全國人大的法律可以是以國家主席令的形式公布，而行政法規不能以總理令的形式公布呢？這是因為，根據憲法，國家主席是國家機構，而國務院總理并不是國家機構，國務院才是國家機構，所以，只能以國務院令的形式公布。根據以上論述，A選項正確，B選項錯誤。
（2）根據《行政法規制定程序條例》第30條：“行政法規在公布后的30日內由國務院辦公廳報全國人民代表大會常務委員會備案。”可見，是公布之日起的30日，而非通過之日起的30日向全國人大常委會備案，C選項正確，D選項錯誤。
綜上，本題答案為AC。
53.下列關于具體行政行為正確的是?
A確定力是指具體行政行為一經生效，行政機關和相對人必須遵守
B2014年修改的行政訴訟法中并未出現具體行政行為這一用語
C具體行政行為是指對特定人或者特定事項的一次性處理
D授益性行政行為與裁量性行政行為是相對應的
答案解析
正確答案：B,C
［解析］（1）確定力指具體行政行為在形式上最終被確定下來，從而不再更改的效力，確定力所限制的對象主要是法院或復議機關等救濟主體。而具體行政行為一經生效，行政機關和相對人必須遵守是拘束力的表現。所以，A選項錯誤。
（2）2014年《行政訴訟法》修改之后，具體行政行為的概念在法條中不再出現，但這并不意味著具體行政行為在學理上和實踐中均被取消，之所以法條中取消了具體行政行為的表述，是因為行政訴訟受案范圍的擴張，除了具體行政行為可以受案外，行政合同（行政協議）也可以受案，還有部分抽象行政行為也可以附帶性的受案，所以，在法條中再使用具體行政行為的概念會使法條表述顯得不夠精確。比如，《行政訴訟法》第6條：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。”如果再像舊法時代一樣表述為：“對具體行政行為是否合法進行審查”，那讓剛剛被納入受案范圍的行政合同和部分抽象行政行為情何以堪呢？
但實際上，具體行政行為的概念是重要的行政法概念工具，在理論和實踐中依然是存在的。命題人在四大本中專門論述了具體行政行為概念存在的必要性。“具體行政行為，是我國行政法上的重要制度和行政法學上的重要概念。自1989年頒布的行政訴訟法以國家立法形式明確提出具體行政行為，并把它作為確立行政訴訟受案范圍之后，具體行政行為以及其與抽象行政行為的區分就成為理論界和實務界關注的重要課題。經過2014年修正的行政訴訟法，擴大了行政訴訟基本受案范圍，把‘行政行為’作為行政訴訟受案的基本范圍。這一變化在一定程度上弱化了具體行政行為與抽象行政行為區分的意義，不過具體行政行為在行政法學理論和制度上仍具有重要意義。即使在修改后的行政訴訟法中，因具體行政行為引起的行政案件仍是行政訴訟受案范圍中的主要案件類別。”綜上可見，B選項正確。
（3）具體行政行為是對特定人或者特定事項的一次性處理，這表明處理的個別性是具體行政行為的重要特征。個別性特征是具體行政行為區別于抽象行政行為的主要標志。比較而言，抽象行政行為是為不特定事項和不特定人安排的，可以反復適用的普遍性規則。比如，凡是機場內吸煙者罰款50元，對象具有不特定性，該行為可面向未來反復適用，所以，屬于抽象行政行為（又稱為行政規范性文件）。但是，戴某2019年5月1日在廣州白云機場吸煙，被罰款50元，對象具有特定性，而且只具有一次性效力，不可反復適用，如果戴某2019年5月10日又在機場抽煙，會收到一張全新的罰款單的。所以，C選項正確。
（4）根據立法對行政行為約束的嚴格程度，行政行為可以被劃分為羈束行政行為和裁量行政行為，“羈束”與“裁量”是一組相對概念。根據行政行為與當事人之間的權益關系，行政行為可以被劃分為授益行政行為和負擔行政行為，“授益”和“負擔”是一組相對概念，比如行政許可為授益行政行為，而行政征收則為負擔行政行為。D選項表述錯誤。
綜上，本題答案為BC。
54.某區規劃局為甲公司頒發了建設工程規劃許可證，后查明甲公司在申請規劃許可時提供了虛假材料，于是，某區規劃局將該許可證予以撤銷，下列說法正確的是？
A撤銷許可證的性質屬于行政處罰
B頒發行政許可不得收取任何費用
C準予許可的決定應當向社會公開
D甲公司提起行政復議，復議機關為區政府
答案解析
正確答案：B,C
［解析］（1）如上題所述，撤銷屬于獨立的具體行政行為的類型，并不是處罰，所以，A選項錯誤。
（2）B選項考查行政許可收費問題，但考查內容較偏?！缎姓S可法》第58條第1款規定：“行政機關實施行政許可和對行政許可事項進行監督檢查，不得收取任何費用。但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。”據此，行政許可原則上不得收取任何費用，除非法律、行政法規另有規定。至此，我們似乎感覺B選項表達過于絕對，應該錯誤。但由于本題中涉及的是行政許可的具體類型規劃許可，除了需要遵照一般法《行政許可法》外，還需要遵照特別法《城鄉規劃法》，《城鄉規劃法》并沒有條款允許規劃許可證收取費用?？梢?，B選項的說法在規劃許可問題上并沒有過于絕對化，是正確的。
（3）對于準予許可的決定應當公開，以便公眾查閱，而不予許可決定，不需要公開。所以，C選項正確。
（4）區規劃局作出的撤銷決定，當事人既可以向上一級業務主管部門申請復議，也可以向本級人民政府申請復議，復議機關應當為區政府或市規劃局，而D選項以偏概全，所以，D選項錯誤。
綜上，本題答案為BC。
55.因胡某以刻劃方式損壞博物館里的文物，區公安分局決定對其作出拘留15日的處罰。胡某對此不服，提起訴訟。下列說法是正確的是？
A胡某的行為屬于妨害公共安全的行為
B在處罰之前胡某無權要求舉行聽證
C復議機關可以是區政府
D當事人提起訴訟的時候可以申請暫緩行政拘留
答案解析
正確答案：C,D
［解析］（1）損壞國家保護的文物，并不會對公共安全產生影響，A項錯誤。
（2）命題人認為處罰聽證分為法定聽證和約定聽證，法定聽證范圍是“吊責大款”，約定聽證是對法定聽證范圍外的事項，如果行政機關和當事人意思表示一致同意聽證，自然可以舉行聽證會予以聽證。具體模式行政機關可以發出要約，告知當事人有申請聽證的權利；當事人也可以發出要約，向行政機關申請聽證，所以，B選項認為“在處罰之前胡某無權要求舉行聽證”是錯誤的。
另外，需要注意的是，約定聽證是雙方意思表示一致的結果，一方要約并不意味著對方會承諾，所以，最終是否要舉行聽證會予以聽證，還得看對方是否同意。
（3）在區公安局為被申請人的情況下，復議機關可以是上一級公安局，還可以是區政府，所以，C選項表述正確。
（4）被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復議、提起行政訴訟的，可以向公安機關提出暫緩執行行政拘留的申請，所以，D選項自然正確。但并不意味著當事人申請，公安機關就會同意，只有在公安機關認為暫緩執行行政拘留不致發生社會危險的，由被處罰人或者其近親屬提出法律規定條件的擔保人，或者按每日行政拘留二百元的標準交納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執行。
綜上，本題答案為CD。
56.關于省規章的設定權，下列說法正確的是?
A可以設定臨時性許可
B可以設定一定數量罰款
C可以設定扣押的行政強制措施
D可以設定劃撥的行政強制執行
答案解析
正確答案：A,B
［解析］規章沒有任何類型的強制執行的設定權，所以，D選項錯誤。規章可以設定警告和一定數量的罰款，B選項正確?！缎姓S可法》第十五條規定：“本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規和地方性法規的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可。”，因此A選項正確。行政強制措施由法律和法規設定，規章和其他規范性文件不能設定強制措施，所以C項錯誤。
綜上，本題答案為AB。
57.民警以劉某車輛涉嫌套牌為由將該車扣留。后劉某提供了發動機缸體、更換發動機缸體造成不顯示發動機號碼、車架用鋼板鉚釘加固致使車架號碼被遮蓋等證明材料，但交管局依然既不返還，又不積極調查核實，反復要求劉某提供客觀上已無法提供的其他合法來歷證明，長期扣留涉案車輛不予處理，對此，下列選項正確的是？
A交管局又有亂作為，又有不作為
B車主有權對交警扣押車輛的行為提起行政訴訟
C行政強制應當選擇對當事人侵害最小的方式實施
D行政機關在作出行政行為時應當考慮到相對人的合法權益
答案解析
正確答案：A,B,C,D
［解析］（1）本題根據刊載于《最高人民法院公報》2017年第2期的“劉云務訴山西省太原市公安局交通警察支隊晉源一大隊道路交通管理行政強制案”改編而來，同時，該案例也是最高人民法院發布的“行政審判十大典型案例”之一，充分體現了趨向“實踐化”的命題方式的轉變，未來會有更多的改編自公報案例、指導案例的題目出現。最高人民法院認為本案典型意義在于：“深入推進依法行政，加快建設法治政府，要求必須堅持嚴格規范公正文明執法。行政機關既要嚴格執法以維護社會管理秩序，也要公正把握執法尺度，兼顧相對人合法權益的保護。為維護道路交通秩序，預防和減少交通事故，保護人身、財產安全，公安機關交通管理部門有權依法扣留違法車輛。存在裁量余地時，對違法車輛的扣留應以實現行政目的為限，盡可能選擇對相對人合法權益損害最小的方式。違反法定程序，無正當理由長期扣留車輛，過度推諉卸責，嚴重突破實現行政目的的限度，且對相對人合法權益造成重大損害，顯已違背嚴格規范公正文明的執法要求。人民法院依法予以糾正，救濟相對人合法權益，監督行政機關依法行使職權，助推依法行政，促進法治政府如期建成。”在劉某提供了充分證據之后，交管局依然既不返還，又不積極調查核實，反復要求劉某提供客觀上已無法提供的其他合法來歷證明，違反了比例原則的要求，給當事人增加了過重的義務負擔，所以，C、D選項正確。A選項交管局長期扣留涉案車輛不予處理自然構成了不作為，而行政機關無正當理由長期不處理，反復要求劉某提供客觀上已無法提供的其他合法來歷證明，構成濫用職權，所以，A選項正確。
（2）扣押屬于行政強制措施，是會對劉某的權利義務產生實體性影響的具體行政行為，劉某自然有權對交警扣押車輛的行為提起行政訴訟，B選項正確。
綜上，本題答案為ABCD。
58.某超市售賣過期變質的香腸，區市監局對其作出沒收香腸和罰款1萬元的處罰決定，但超市逾期不繳納罰款，對此，下列說法正確的是？
A區市監局可以按日加處3%的罰款
B區市監局可以拍賣香腸抵扣罰款
C區市監局可以和超市簽訂執行協議，約定分期繳納罰款
D區市監局作出處罰通知書可以告知超市有申請聽證的權利
答案解析
正確答案：A,C,D
［解析］(1)只要滿足了執行罰和代履行的構成要件，所有的行政機關均可采用間接強制執行的執行手段。所以，A選項正確。
（2）拍賣權的行使條件概括為：“山窮水盡疑無路，扣的貨物抵罰款”。而B選項沒有交代該超市不復議、不訴訟、經過了催告程序也不履行，并不滿足拍賣的構成要件，所以，B選項錯誤。
（3）行政機關可以在執行過程中與當事人簽訂執行協議，內容可以包括：①約定分階段履行，比如按揭繳納罰款，或者當事人無法在期限內拆除違章建筑物，居民要找到新的居住用房，找房、搬家需要一個過程，在這種情況下，執行協議可以約定執行的期限。所以，C選項正確。②當事人采取補救措施的，可以減免加處罰款或者滯納金。但需要注意的是減免的只有加處罰款或者滯納金，不能減免罰款、稅款等本金。
（4）考生在考場中會糾結罰款1萬元是否屬于較大數額的罰款，或者沒收香腸等違法財物是否屬于聽證的范圍，其實，大可不必糾結這兩個問題，因為D選項的表述為“可以告知超市有申請聽證的權利”，而非“應當告知”，命題人認為，聽證范圍分為法定聽證和約定聽證：①法定聽證（應當告知），應當告知聽證權利為“責令停產停業、吊銷許可證或者執照和較大數額罰款”，這三個事項對行政機關有強行要求；②約定聽證（可以告知），法定范圍外的其他事項，比如拘留5日、罰款1000元，在官民雙方自愿的情況下，均屬于可以聽證。命題人認為，當事人的聽證權并非僅基于法律規定或法律授予，也可以基于行政機關的承諾。所以，D選項正確。
綜上，本題答案為ACD。
59.劉某在沿街邊修建違章建筑物，區規劃局向劉某發出《拆除所建房屋通知》，要求公司在30日內拆除房屋。到期后，該公司未拆除所建房屋，第2日，區規劃局將其違章建筑物強制拆除。下列哪些說法是正確的？
A劉某就責令限期拆除通知書起訴，法院應當受理本案
B區規劃局強制拆除行為違法
C責令限期拆除通知書的性質為行政指導
D劉某應先申請復議再向法院起訴
答案解析
正確答案：A,B
［解析］（1）如上題所述，《拆除所建房屋通知》的行為性質為行政處罰，屬于可訴的具體行政行為，所以，A選項正確，C選項錯誤。
第一，《拆除所建房屋通知》不屬于過程性行為，所謂過程性行政行為，是為最終作出權利義務安排進行的行政行為而實施的準備、論證、研究、層報、咨詢等程序性、階段性工作行為。例如，申請許可因當事人申請材料不足，行政機關向其送達的材料補正告知書為過程性行為，告知補正材料并不是拒絕當事人許可申請，在當事人補正完畢材料后依然可獲得許可，所以，材料補正告知書為不可訴的過程性行為；又如，行政處罰決定作出前未告知聽證權利，也并不一定聽證后就會作出處罰，所以，聽證告知為過程性行為。而本題《拆除所建房屋通知》的內容為要求公司在30日內拆除房屋，就如同要求當事人交500元罰款的行政處罰決定，或交50萬元稅款的征收決定一樣，屬于可訴的具體行政行為。
第二，《拆除所建房屋通知》不屬于行政指導，行政指導是指行政機關以倡導、示范、建議、咨詢等方式，引導公民自愿配合而達到行政管理目的的行為，行政指導為“柔性”行為，而本題顯然不是“柔性”的行政指導。
（2）規劃局強制拆除是違法的行政行為。第一，有權作出責令拆除決定的是規劃主管部門，而有權決定強制拆除執行的是縣級以上政府。因此，區規劃局強制拆除行為主體違法。第二，在拆除時，區規劃局也沒有按照《行政強制法》的要求催告當事人、并聽取劉某陳述申辯，屬于程序違法。同時，根據《行政強制法》第44條規定：“對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。”區規劃局既未公告，也沒有在劉某起訴期和復議期期滿后就實施了強拆行為，屬于時限違法。綜上，B選項正確。
（3）涉及復議前置的只有三種情況：行政確權案件中侵犯已經取得的自然資源的所有權或者使用權的案件、納稅爭議案件以及反壟斷法中的限制集中或禁止經營集中的決定。本案并不屬于三種情形其中任何一種，所以，劉某無須先復議再提起訴訟，可以直接提起行政訴訟。D項錯誤。
綜上，本題答案為AB。
60.戴某連續55次申請了鎮政府的防汛信息公開，2019年又向鎮政府申請了信息公開，政府可以采取的正確處理方式有？
A可以收取相應信息處理費用
B可以以其不具有申請人資格為由不予提供
C可以以其此前多次重復申請為由不予處理
D可以要求其說明理由
答案解析
正確答案：A,C,D
（1）為防止申請人濫用申請權，2019年《政府信息公開條例》規定，申請公開政府信息的數量、頻次明顯超過合理范圍的，行政機關可以收取信息處理費，所以，針對連續55次申請公開防汛信息的戴某可以收取相應信息處理費用。所以，A選項正確。
（2）2019年《政府信息公開條例》取消了申請人所申請的信息應當與“自身生產、生活、科研等特殊需要”相關的要求,申請人也無需說明申請信息之用途，所以，B選項錯誤。
（3）2019《政府信息公開條例》第35條規定：“申請人申請公開政府信息的數量、頻次明顯超過合理范圍，行政機關可以要求申請人說明理由。行政機關認為申請理由不合理的，告知申請人不予處理；行政機關認為申請理由合理，但是無法在本條例第三十三條規定的期限內答復申請人的，可以確定延遲答復的合理期限并告知申請人。”可見，對于數量、頻次明顯超過合理范圍的信息公開申請，行政機關是有權要求申請人說明理由的，所以，C、D選項正確。
綜上，本題答案為ACD。
61.陳某為綜合執法局工作人員，在執法過程中與公民李某發生肢體沖突，將李某打成輕微傷。區公安局對陳某作出拘留5天，罰款500元的處罰決定，陳某向區政府復議，區政府認為陳某打傷李某屬于職務行為，遂撤銷區公安局的處罰決定。李某不服，提起訴訟。下列哪些選項是正確的？
A本案爭議焦點是陳某的行為是否是職務行為
B被告可就打人一事提起反訴
C本案被告是區政府
D李某可以成為第三人
答案解析
正確答案：A,C,D
（1）行政訴訟只能是“民告官”，不會出現“官告民”，也就是說，行政訴訟兩造當事人是恒定的，原告只能是行政相對人，被告只能是行政主體，所以，在行政訴訟制度中自然不會出現反訴制度，B項錯誤。
（2）區政府認為原機關區公安局法律定性錯誤，將行政處罰予以撤銷，屬于復議改變行為，此時，被告為復議機關區政府，所以，C項正確。
（3）本題屬于復議改變行為，提起行政訴訟后，法院的審理對象為“區政府撤銷區公安局處罰決定”的合法性，而區政府撤銷處罰決定的理由為陳某的行為屬于職務行為，不應按照普通打架糾紛去處罰公職人員，而應由行政機關內部處分陳某，此時，對陳某打人行為究竟屬于公職行為還是個人行為的定性，會直接影響對撤銷決定是否合法的判斷，所以，陳某的行為是否是職務行為自然會成為本案的爭議焦點。所以，A選項正確。
（4）綜合執法局執法人員陳某將李某打傷，李某屬于侵權關系的受害人，與行政處罰之間具有法律上的利害關系，在處罰被復議機關撤銷后，李某自然有資格成為第三人。故D項正確。
綜上，本題答案為ACD
62.甲省乙市政府發布通知，對直接介紹外地企業到本市投資的單位和個人按照投資項目實際到位資金金額的千分之一獎勵。經張某引薦，某外地企業到該市投資，但市政府拒絕支付5萬元的獎勵金。下列選項正確的是？
A市政府的行為違反誠實守信原則
B張某應當向省政府申請行政復議
C如果張某提起行政訴訟，行政機關負責人不出庭法院可以傳喚其出庭
D如果張某提起行政訴訟，法院應當適用簡易程序進行審理
答案解析
正確答案：A,B
行政機關朝令夕改、出爾反爾的行為是違反了誠實守信原則的表現，根據誠實守信原則中的信賴保護原則，非因法定事由并經法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定。因此，這種做法違背了信賴保護原則，所以，A選項正確。
（2）乙市政府的上一級行政機關為省級政府，所以，市政府為被申請人的情況下，復議機關應當為省政府，B選項正確。
（3）行政機關負責人不出庭應訴的，法院的正確做法是記錄在案和在裁判文書中載明，并可以建議有關機關依法作出處理，而不需要傳喚負責人出庭?？梢?，C選項錯誤。
如果是行政機關負責人也不出庭，工作人員也不出庭，那么就說明被告行政機關不出庭，此時的正確處理方法才是傳喚被告出庭，如果被告經傳票傳喚依然無正當理由拒不到庭，法院可以按期開庭或者繼續開庭審理，對到庭的當事人訴訟請求、雙方的訴辯理由以及已經提交的證據及其他訴訟材料進行審理后，依法缺席判決。
（4）本題既不滿足法定簡易程序條件，也不滿足約定簡易程序條件，不應當適用簡易程序進行審理。法定簡易程序的條件是：事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的第一審行政案件，且滿足以下三種情形之一：第一，被訴行政行為是依法當場作出的；第二，案件涉及款額是二千元以下的；第三，屬于政府信息公開案件的。約定簡易程序的條件是：是第一審行政案件且當事人各方同意適用簡易程序?？梢?，D選項錯誤。
綜上，本題答案為AB。
63.輝煌公司向河水中超標排放污水，區環保局向其《送達限期整改通知》，要求其在規定時間內達標排放。期限屆滿，經過檢測輝煌公司排放污水仍然不符合國家標準，于是，區環保局對該公司作出水污染防治設施驗收不合格認定書，后責令該公司停業整頓。輝煌公司就責令停業整頓提起行政訴訟，對此，下列說法不正確的是？
A《送達限期整改通知》性質為行政指導
B不合格決定書不屬于行政訴訟受案范圍
C區環保局作出責令停業整頓決定前，應當告知輝煌公司有申請聽證的權利
D法院可以作出先予執行裁定
答案解析
正確答案：A,B,D
（1）《送達限期整改通知》等責令改正行為，核心在于恢復正常狀態，性質更偏于教育和糾正功能，其行為性質不屬于行政處罰，法考中命題人認為屬于行政強制措施，肯定不屬于“柔性”的行政指導行為，所以，A選項表述錯誤，當選。
（2）水污染防治設施驗收不合格認定書屬于行政確認，是行政機關對特定的法律事實、法律關系或者法律狀態作出具有法律效力的認定并且予以證明的行政行為。行政確認屬于具體行政行為的一種，會對當事人的權利義務帶來影響，所以，行政確認行為是可訴的。比如，在本題中，如果輝煌公司水污染防治設施是合格的，而環保局卻作出了驗收不合格認定書，當事人的權利義務必然會受到影響，對其不服的話，自然可以起訴，所以，B選項表述錯誤，當選。
（3）行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利，而本題的停業整頓實際上就是停產停業，所以，區環保局應當告知輝煌公司有申請聽證的權利，C選項表述正確，但本題為選非題，不選。
（4）法院對起訴行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫療社會保險金的案件，權利義務關系明確、不先予執行將嚴重影響原告生活的，可以根據原告的申請，裁定先予執行。我們將這種先予執行稱為“可憐的人，申請可憐的錢”。本題申請對象為責令停業整頓，不屬于先予執行的范圍，所以，D選項錯誤，當選。
綜上，本題答案為ABD。
64.2019年2月國務院發布了《關于在市場監管領域全面推行部門聯合“雙隨機、一公開”監管的意見》（國發〔2019〕5號），對此，說法正確的是？
A該意見可以作為法官裁判的依據
B該意見為行政法規
C該意見可以作為制定部門規章的依據
D該意見不能進行附帶性審查
答案解析
正確答案：C,D
（1）本題最根本的做題前提是判斷《關于在市場監管領域全面推行部門聯合“雙隨機、一公開”監管的意見》（以下簡稱為《意見》）的法律性質，其為國務院制定的其他規范性文件其他規范性文件為專有名詞，指的是除了行政法規和規章之外的抽象行政行為，由于其他規范性文件的制定程序隨意，法律位階較低，所以，所有的行政機關均有權制定，上至國務院，下至鄉政府，也包含公安局等政府的工作部門。，判斷方法如下：第一，行政法規的名稱一般稱“條例”，也可以稱“規定”“辦法”等。國務院根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定制定的行政法規，稱“暫行條例”或者“暫行規定”。而《意見》從文件名稱上可以判斷它的性質不是行政法規，只能是其他規范性文件。第二，行政法規會以國務院令公布施行，比如，行政法規《食品安全法實施條例》，其文件編號為國令第721號，而《意見》編號為“國發〔2019〕5號”，文件編號中的“發”字即說明其性質并非行政法規，只能是其他規范性文件。關于文件編號詳細內容，考生可以參見2014-2-97題目解析。綜上，B選項錯誤。
（2）既然《意見》的性質為其他規范性文件，則不可表達為“作為法官裁判的依據”，法律和法規是法官裁判的依據，規章是法官裁判的參照，其他規范性文件是法官裁判的參考，所以，A選項錯誤。
（3）根據《規章制定程序條例》第3條第2款規定：“沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。”可見，部門規章制定的依據為“法律或者國務院的行政法規、決定、命令”，其中，國務院的決定和命令即為國務院制定的其他規范性文件，C選項正確。
（4）《行政訴訟法》并沒有將全部抽象行政行為納入行政訴訟附帶性審查范圍，允許附帶性審查的只有其他規范性文件（國務院制定的其他規范性文件除外）。國務院制定的其他規范性文件由于制定主體的特殊身份，不允許審查，要排除出來，所以，D選項正確。
綜上，本題答案為CD。
65.甲公司工作人員田某下班途中發生車禍死亡，公司請求市勞動局申請工傷認定，勞動局駁回了其認定請求，田某妻子不服，向市政府申請復議，下列說法正確是？
A工傷認定的性質為行政裁決
B田某妻子不具有申請人資格
C公司可委托代理人參加行政復議
D市政府發現勞動局決定違法，可以制作復議意見書
答案解析
正確答案：C,D
（1）行政確認是對業已存在的主體資格、法律事實與法律關系依法進行認定，賦予其法律效力并宣示該效力的行為，戶籍登記、婚姻登記和工傷認定均屬于行政確認。行政裁決中行政機關是作為第三方中立的主體身份出現的，在行政裁決法律關系中，必然會涉及三方主體；但行政確認是行政機關和行政相對人之間的雙方法律關系，行政機關是以管理者的身份，而非以第三方中立主體的身份出現。所以，A選項錯誤。
（2）本案中田某死亡，妻子可以像繼承財產一樣，繼受丈夫的原告資格，田某的妻子可以作為申請人申請復議，故B選項錯誤。
（3）申請人、第三人可以委托代理人代為參加行政復議。無論公民、法人還是其他組織，均有權委托代理人參加行政復議，故C選項正確。
（4）行政復議意見書是在行政復議期間行政復議機關發現被申請人或者其他下級行政機關的相關行政行為違法或者需要做好善后工作的情況下制作的（個性問題）；行政復議的建議書，是在行政復議期間行政復議機構發現法律、法規、規章實施中帶有普遍性的問題，需要向有關機關提出完善制度和改進行政執法的建議的情況下制作的。D項正確。
綜上，本題答案為CD。
66.甲國公民漢斯是因公務來華的外國人，在北京居住滿兩年。根據中國法律和司法實踐，下列說法正確的是?
A若漢斯有尚未了結的民事案件，邊檢機關可限制其出境
B漢斯的經常居住地是北京
C若漢斯利用假期在語言學校兼職授課，則屬于非法就業
D若漢斯和中國公民王某在北京生育一子，則其子具有中國國籍
答案解析
正確答案：C,D
這是一道以國際公法知識為主，又綜合了國際私法知識的題目。
外國人出境，應當向出入境邊防檢查機關交驗本人的護照或者其他國際旅行證件等出境入境證件，履行規定的手續，經查驗準許，方可出境?！冻鋈刖彻芾矸ā返?8條規定：“外國人有下列情形之一的，不準出境：……（二）有未了結的民事案件，人民法院決定不準出境的；……”該項情形需要同時具備兩個條件方能滿足：（1）在華有未了結的民事案件；（2）人民法院決定不準出境。A項只說了一個條件，錯誤；
根據《法律適用法解釋（一）》第15條規定，自然人經常居所地應該滿足以下三個條件：（1）已經連續居住1年以上；（2）該地作為其生活中心；（3）就醫、勞務派遣、公務等情形除外。題中，盡管漢斯在北京居住滿兩年，但其是因公務來華，故北京不是其經常居所地，B項錯誤；
外國人有下列行為之一的，屬于非法就業：（1）未按照規定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內工作的；（2）超出工作許可限定范圍在中國境內工作的；（3）外國留學生違反勤工助學管理規定，超出規定的崗位范圍或者時限在中國境內工作的。漢斯因公務來華，利用假期在語言學校兼職授課，屬于超出工作許可限定范圍在中國境內工作的情形，系非法就業。C項正確；
父母雙方或一方為中國公民，本人出生在中國，具有中國國籍。題中，因為王某為中國人，其與漢斯在北京所生之子具有中國國籍，D項正確。
本題答案為C、D。
67.甲國人任盈盈在乙國旅游期間，乙國經丙國的申請對任盈盈采取了強制措施，之后丙國請求乙國引渡任盈盈。根據國際法的相關規則和實踐，下列哪些判斷是正確的？
A如果任盈盈是政治犯，乙國應當拒絕引渡
B如果任盈盈的行為在乙國和丙國都構成嚴重犯罪，乙國可以引渡
C如果任盈盈的行為只在丙國構成犯罪，乙國應當拒絕引渡
D因任盈盈為甲國公民，乙國無權將其引渡給丙國
答案解析
正確答案：A,B,C
對于可引渡的罪行，一般都列舉和規定在引渡條約中，有些國家的國內引渡法也有規定。“雙重犯罪原則”和“政治犯罪不引渡”是被一般接受的原則。
雙重犯罪原則是指被請求引渡人的行為必須是請求國和被請求國的法律都認定的犯罪。題中，丙國為引渡的請求國，乙國為被請求國，B項說法符合雙重犯罪原則，當選；“如果任盈盈的行為只在丙國構成犯罪”，則不滿足該原則，乙國應當拒絕引渡，C項說法正確，當選。
政治犯不引渡原則中，關鍵是對政治犯罪的認定問題。實踐中，認定政治犯罪的決定權屬于被請求國。A項符合政治犯不引渡原則，當選。
引渡是一國將處于本國境內的被外國指控為犯罪或已經判刑的人，應該外國的請求，送交該外國審判或處罰的一種國際司法協助行為。引渡的對象是請求國指控為犯罪或被其判刑的人，其可能是請求國人、被請求國人或第三國人。因此，D項結論錯誤，不選。
本題答案為A、B、C。
68.漢斯為甲國駐乙國大使館的武官，甲乙兩國都是《維也納外交關系公約》的締約國，據此，下列哪些判斷是正確的?
A乙國應為甲國大使館提供必要的免費物業服務
B甲國使館爆發惡性傳染病，乙國衛生部門人員可以未經許可進入使館消毒
C甲國使館未經乙國許可，不得裝置使用無線電發報機
D漢斯射殺兩名翻墻進入使館的乙國人，乙國司法部門不得對其進行刑事審判和處罰
答案解析
正確答案：C,D
使館免納國家或地方的捐稅，如房產稅，但此項免除不包括為使館提供特定服務所收的費用，如水電費、取暖費、物業費和清潔費等。A項應提供“免費物業服務”說法錯誤；
接受國人員非經使館館長許可，不得進入使館館舍，送達司法文書或遇火災以及流行病發生，也不例外。B項錯誤；
使館為了通訊的需要可采用一切適當方法，包括外交信差、外交郵袋及明密碼電信在內。但非經接受國同意不得裝置使用無線電發報機。C項正確；
外交人員享有完全的對接受國刑事管轄的豁免，即接受國的司法機關不得對其進行刑事審判和處罰。故D項中乙國司法部門不得對漢斯進行刑事審判和處罰，正確。
本題答案為C、D。
69.波蘭甲公司與中國乙公司簽訂買賣合同，合同約定爭議適用波蘭法。后雙方發生糾紛，中國乙公司在中國某法院起訴，根據《法律適用法》及相關司法解釋，下列哪些判斷是正確的？
A甲乙公司應查明并提供波蘭法
B若甲乙公司對查明的法律表示異議，應由法院審查認定
C雙方可以在開庭審理前變更適用德國法
D若波蘭甲公司認為本案由波蘭法院管轄更為方便，中國法院可裁定駁回起訴
答案解析
正確答案：A,B,C
涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。本題為買賣合同，且合同約定爭議適用波蘭法，故波蘭法應由甲乙兩公司查明并提供。A項正確。
人民法院應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，當事人對該外國法律的內容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認；當事人有異議的，由人民法院審查認定。若甲乙公司對查明
的法律表示異議，則應由法院審查認定。B項正確。
當事人在一審法庭辯論終結前協議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應予準許。故C項正確。
涉外民事案件同時符合下列情形的，人民法院可以裁定駁回原告的起訴，告知其向更方便的外國法院提起訴訟：（1）被告提出案件應由更方便外國法院管轄的請求，或者提出管轄異議；（2）當事人之間不存在選擇中國法院管
轄的協議；（3）案件不屬于中國法院專屬管轄；（4）案件不涉及中國國家、公民、法人或者其他組織的利益；（5）案件爭議的主要事實不是發生在中國境內，且案件不適用中國法律，人民法院審理案件在認定事實和適用法律
方面存在重大困難；（6）外國法院對案件享有管轄權，且審理該案件更加方便。需要強調的是，以上六個條件必須同時具備，才可拒絕管轄。“波蘭甲公司認為本案由波蘭法院管轄更為方便”條件不夠，D項錯誤。
本題答案為A、B、C。
70.日本甲公司與中國乙公司簽訂技術許可協議（協議約定適用日本法），授權乙公司在中國范圍內銷售的手機上安裝甲公司開發的某款APP。而乙公司在銷往越南的手機上也安裝了該款APP，后甲公司以乙公司違約并侵犯其在越南獲得的知識產權為由，訴至中國某人民法院。關于本案，根據《法律適用法》，下列說法正確的是?
A該違約和侵權糾紛均應適用中國法
B該違約糾紛應適用日本法
C該侵權糾紛，雙方可在開庭前約定適用中國法
D該侵權糾紛應適用越南法
答案解析
正確答案：B,C
本題的協議為知識產權許可協議，《法律適用法》第49條規定：“當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關規定。”故題中的技術許可協議的違約問題應按其約定，適用日本法。B項正確。
本題的侵權系知識產權侵權，不能適用一般侵權的沖突規范?！斗蛇m用法》第50條規定：“知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。”案件在何國審理，該國即為法院地國，本題法院地國為中國。知識產權人請求保護何國的知識產權，該國就是被請求保護國，本題被請求保護地為越南?！蛾P于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第8條第1款規定：“當事人在一審法庭辯論終結前協議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應予準許。”針對本題中的知識產權侵權糾紛，雙方可以在開庭前選擇法院地法——中國法。C項正確。若題中甲乙雙方沒有達成協議選擇中國法，才應適用被請求保護地法律——越南法律，故D項“應適用越南法”表述錯誤。
綜上，題中違約應適用日本法，知產侵權雙方可選中國法，若無此協議，則適用越南法。故A項錯誤。
本題答案為B、C。
71.甲國A公司和中國B公司合資設立住所地在中國C區的D公司，雙方在合資合同中約定爭議由甲國法院管轄。后A、B兩公司就合資合同的履行引發爭議，A公司訴至甲國某法院。中國B公司未出庭，也未作任何回應，甲國法院作出缺席判決?，F甲國A公司向中國某法院申請承認和執行該判決，根據中國相關法律、司法解釋及司法實踐，下列說法正確的是?
A中國C區中院對本案有管轄權
B甲國A公司的申請文件必須附有中文譯本
C中國法院可以專屬管轄為由拒絕承認和執行甲國判決
D因為甲國法院缺席審判，中國法院應對甲國判決不予承認和執行
答案解析
正確答案：A,B,C
外國法院作出的發生法律效力的民商事判決、裁定，向中國申請承認和執行的有管轄權的法院為被執行人住所地或財產所在地中級人民法院。題中A、B兩公司設立的合資公司在C區，可以推定被執行財產在C區，故A項正確。
申請人向人民法院申請承認和執行外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，應當提交申請書，并附外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定正本或者經證明無誤的副本以及中文譯本。故B項正確。
根據《民事訴訟法》第266條，在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生的糾紛提起的訴訟，我國法院有專屬管轄權。據此，本題屬于中國法院有專屬管轄的情況。請求承認和執行的外國法院判決，原判決國法院須有管轄權，如我國法院有專屬管轄權或當事人之間有有效仲裁條款，通常視為原判法院無管轄權，則我國法院對該判決將拒絕承認和執行。C項正確。
申請承認和執行的外國法院判決，外國法院判決、裁定為缺席判決、裁定的，勝訴一方當事人必須提供文件證明敗訴一方被適當送達或者判決本身明確載有適當送達當事人的內容?？梢?，雖為缺席判決但同時提供文件證明敗訴一方被適當送達或者判決本身明確載有適當送達當事人的內容的，則不能以之為理由拒絕承認和執行該外國判決。D項錯誤。
本題答案為A、B、C。
72.中國大象公司和非洲斑馬公司訂立了出口一批機電產品的合同。因目的港無直達航線，需要轉船運輸，合同約定了信用證支付方式。關于斑馬公司申請開立的信用證，下列哪些情形屬于“軟條款”信用證？
A信用證要求保兌
B信用證要求提單為已裝船提單
C信用證規定“開證行須在貨物經檢驗合格后方可支付”
D信用證規定“禁止轉船”，但實際上裝運港至目的港無直達船只
答案解析
正確答案：C,D
“軟條款”信用證是一種信用證的欺詐形式。信用證中的“軟條款”指信用證中規定一些限制性條款，或信用證的條款不清，責任不明，使信用證的不可撤銷性大大降低，因而對受益人非常不利。這種“軟條款”信用證可使開證申請人控制整筆交易，而受益人處于受制他人的被動地位。因買方在信用證中加列一些使信用證實際無法生效，賣方無法執行的“軟條款”，目的是使買方騙得履約金、傭金或質保金之后，不通知裝船、不簽發檢驗證書，使賣方公司拿不到裝船通知和檢驗證書，不能發貨及向開證行交單索匯。
信用證規定“開證行須在貨物經檢驗合格后方可支付”，這是信用證限制付款的條款，屬于軟條款。C項當選；信用證規定“禁止轉船”，但實際上裝運港至目的港無直達船只，這是在信用證中加列對受益人的交貨裝運加以各種限制的條款，屬于軟條款，D項當選。
保兌指保兌行在開證行承諾之外作出的承付或議付相符交單的確定承諾。保兌行指根據開證行的授權或要求對信用證加具保兌的銀行。有保兌行的信用證是保兌信用證。相對于受益人，保兌行相當于開證行；相對于開證行，保兌行是保證人，開證行是被保證人。因此，保兌行一般在收取了保兌費用的基礎上，才會對信用證進行保兌。該費用最終是由開證申請人承擔的。另外，保兌信用證相對于不保兌信用證而言，受益人的收款利益更有保障。所以，在國際貿易中，開出保兌信用證對賣方有利。A項與“軟條款”信用證無關，不選。
根據貨物是否已裝船可將提單分為已裝船提單和收貨待運提單，已裝船提單指由船長或承運人的代理人在貨物裝上指定的船舶后簽發的提單。因為“裝船”一般即意味著交貨，簽發已裝船提單，說明買賣合同中賣方已經完成交貨義務，因此為了保護買方利益，銀行一般只接受已裝船提單，不接受收貨待運提單。B項不是“軟條款”信用證，不選。
本題答案為C、D。
73.甲國特斯拉公司在乙國銷售進口藥品，為此開了10多家藥店。后其發現乙國對其銷售的某類進口藥品征收比國產同類藥品更高的某種國內稅。甲乙兩國都是WTO成員，根據WTO規則及相關稅法規則，下列說法正確的有?
A為保護本國醫藥業，乙國有權對進口藥品征收更高的國內稅
B特斯拉公司應就其在乙國的營業所得向乙國納稅
C乙國違反了最惠國待遇原則
D乙國違反了國民待遇原則
答案解析
正確答案：B,D
《關稅與貿易總協定》中的國民待遇，指外國進口產品所享受的待遇不低于本國同類產品、直接競爭或替代產品所享受的待遇。對于同類產品，對進口產品直接或間接征收的國內稅費，不應超出對本國同類產品直接或間接所征收的國內稅費。是否違反這一義務，需要確定兩個條件：進口產品與國內產品是否是同類產品；進口產品承擔的國內稅費是否超出國內同類產品承擔的國內稅費。只要對外國產品所征的稅費高于本國同類產品，即違反了國民待遇原則。題中，乙國對其銷售的某類進口藥品征收比國產同類藥品更高的某種國內稅，即違反了國民待遇原則。A項錯誤，D項正確。
最惠國待遇，簡單說就是世界貿易組織的成員，都可以享受其他成員給予任何成員的待遇。世界貿易組織三大貿易協定《關稅與貿易總協定》第1條、《服務貿易總協定》第2條第1款和《與貿易有關的知識產權協定》第4條中，都有關于最惠國待遇的基本規定。在不同的協議中，最惠國待遇義務的含義并不完全相同，各有其嚴格的適用條件和范圍。最惠國待遇原則與國民待遇原則的主要區別之一就是對比的參照系不同，前者是在外國產品之間進行比較，對來自成員的同類產品要給予相同待遇；而后者是在外國產品和本國產品之間進行比較，不能給外國產品低于本國同類產品的待遇。題中，乙國的做法違反的是國民待遇原則，并非最惠國待遇原則。C項錯誤。
來源國稅收管轄權指一國政府針對非居民納稅人就其來源于該國境內的所得征稅的權力。目前各國對非居民營業所得的征稅普遍使用常設機構原則。常設機構原則指僅對非居民納稅人通過在境內常設機構而獲取的工商營業利潤實行征稅的原則。題中，特斯拉公司在乙國“開了10多家藥店”銷售藥品，這些藥店即可被認定為常設機構，乙國對這些所得有來源地稅收管轄權，B項正確。
本題答案為B、D。
74.《與貿易有關的投資措施協議》，簡稱TRIMs協議，是WTO第一次就涉及國際投資的問題達成的貿易協議，甲乙丙三國均為WTO成員，下列關于該協議的說法正確的有?
A甲國要求外國投資企業購買或使用進口產品的數量或金額不能大于其出口當地產品的數量或金額，構成該協議禁止采用的投資措施
B乙國要求企業可使用的外匯必須限制在與該企業外匯流入相關的水平，構成該協議禁止采用的投資措施
C丙國要求企業必須購買當地原材料進行生產，構成該協議禁止采用的投資措施
D該協議適用于與貨物貿易、服務貿易、知識產權貿易有關的投資措施
答案解析
正確答案：A,B,C
《與貿易有關的投資措施協議》（簡稱TRIMs協議）適用于與貨物貿易有關的投資措施，而將與服務貿易和知識產權有關的投資措施排除在外。因此，D項說法錯誤。
被TRIMs協議禁止使用的投資措施的多種表現形式，這些措施可表現為法律和法規形式，也可表現為政府的行政指令或裁決，還可表現為某種優惠政策。并非全部與貨物有關的投資措施都受TRIMs的約束，只有與GATT國民待遇和數量限制相違背的投資措施才受TRIMs的調整。
其中違反GATT國民待遇原則的投資措施包括當地成分要求和出口實績要求兩種。當地成分要求，指要求企業，無論是本國投資企業，還是外商投資企業，在生產過程中必須購買或使用一定數量金額或最低比例的當地產品。C項即為此種情況，當選；出口實績要求，指要求外國投資企業購買或使用進口產品的數量或價值應與該企業出口當地產品的數量或價值相當。A項即為此種情況，當選。
TRIMs協議規定的與GATT數量限制相違背的投資措施包括外匯平衡要求，指將企業可使用的外匯限制在與該企業外匯流入相關的水平，從而限制該企業對用于當地生產或與當地生產相關的產品的進口。B項即為此種情況，當選。
本題答案為A、B、C。
75.中國甲公司與某國乙公司簽訂一項買賣合同，合同中約定了仲裁條款，為保障付款，甲公司向中國銀行申請開立了以乙公司為受益人的獨立保函，后因該保函履行引發糾紛，乙公司將中國銀行訴至某人民法院。根據中國相關法律和司法解釋，下列說法正確的有?
A本案可以向中國銀行住所地法院提起訴訟
B買賣合同中的仲裁條款可以排除法院對本案保函糾紛的管轄權
C中國銀行可以乙公司根本違反買賣合同為由，拒絕向其付款
D中國銀行主張該案適用中國擔保法關于一般保證的規定，法院不應支持
答案解析
正確答案：A,D
《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第21條第1款規定：“受益人和開立人之間因獨立保函而產生的糾紛案件，由開立人住所地或被告住所地人民法院管轄，獨立保函載明由其他法院管轄或提交仲裁的除外。”題中，甲公司是獨立保函的開立申請人，中國銀行為獨立保函的開立人，乙公司是獨立保函的受益人?，F乙公司訴中國銀行，屬于受益人和開立人之間因獨立保函而產生的糾紛。故A項正確。
《規定》第21條還規定：當事人主張根據基礎交易合同爭議解決條款確定管轄法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。題中，買賣合同屬于基礎交易合同，當中有仲裁條款，這并不能排除法院對本案保函糾紛的管轄權。在獨立保函中的仲裁條款才能排除法院的管轄，不要混淆。據此，B項錯誤。
受益人提交的單據與獨立保函條款之間、單據與單據之間表面相符，受益人請求開立人依據獨立保函承擔付款責任的，人民法院應予支持。開立人以基礎交易關系或獨立保函申請關系對付款義務提出抗辯的，人民法院不予支持，但有獨立保函欺詐情形的除外。“乙公司根本違反買賣合同”即屬于以基礎交易關系對付款義務提出抗辯的情形，不能成立，C項錯誤。
獨立保函不屬于我國擔保法規定的法定擔保方式，不適用我國擔保法關于保證的規定。因此《規定》第3條第3款規定，當事人主張獨立保函適用擔保法關于一般保證或連帶保證規定的，人民法院不予支持。D項正確。
本題答案為A、D。
76.關于因果關系，下列說法正確的是？
A賈某酗酒之后在公路上駕車行駛，將水泥地上的井蓋等雜物撞飛至行人重傷，其醉酒行為與重傷結果之間有因果關系
B甲、乙發生口角，甲把瘦小的乙踢傷致乙心臟病發作死亡，甲的行為與乙的死亡結果之間有因果關系
C甲和乙是行政機關執法人員，扣留丙的過程中，丙中途以要上廁所為由而逃跑，甲、乙的過失行為（疏于管理）與丙的脫逃之間有因果關系
D甲為了殺乙，在飯中下毒藥，乙中毒，家人送乙去醫院，途中偶遇丙駕駛車輛在道路上橫沖直撞報復社會，乙被當場撞死，甲的殺人行為與乙的死亡存在因果關系
答案解析
正確答案：B,C
A錯誤。賈某的行為并沒有創設刑法所禁止的危險?？陀^歸責理論指出，只有當行為制造了不被法律所允許的危險，而且該危險是在符合構成要件的結果中實現（或在構成要件的保護范圍內實現）時，才能將該結果歸責于行為。刑法禁止醉酒開車這一規范的目的在于，醉酒狀態下人的辨認、控制能力減弱而導致車輛失控，并非為了防止水泥地上的井蓋被撞飛而砸中他人。換言之，即便沒有醉酒駕駛，正常駕駛也會導致井蓋被撞飛。從這一意義上看，醉酒駕駛行為本身與重傷結果之間不存在因果關系，不需要對醉酒本身進行客觀歸責。
本案中，可以認為，馬路上的井蓋管理者沒有管理、設置好井蓋是一個異常的因素，這一因素獨立地導致了重傷結果出現，其應對該重傷結果承擔責任。
B正確。本案中，被害人的特異體質并不中斷因果關系。甲實施了刑法所禁止的毆打行為，甲的行為與被害人乙的死亡結果之間存在因果關系?；蛟S有人認為，被害人的特異體質是異常的因素，所以會中斷前行為與死亡結果之間的因果關系。這種理解是錯誤的。換言之，如果甲明知乙有心臟病，基于殺人的故意來踢乙，甲的行為應成立故意殺人罪既遂，那么，甲的行為與乙的死亡結果之間仍然存在因果關系。甲主觀上是否具有殺人的故意或過失，不影響客觀上因果關系的判斷。
換個角度思考，客觀事實是，一個脆弱的心臟病，面臨嚴重的暴力毆打，心臟病發作當然不異常。暴力毆打與心臟病發作、被害人死亡之間存在刑法上的因果關系。
C正確。甲乙作為警察，押解犯罪嫌疑人丙的過程中，疏忽大意，存在失職行為，該失職行為給了丙可乘之機，導致丙脫逃。甲、乙的行為與丙的脫逃存在刑法上的因果關系。
D錯誤。本案中的介入因素“偶遇丙駕駛車輛在道路上橫沖直撞報復社會”，屬于異常的因素，會中斷前行為與死亡結果之間的因果關系，故應認為甲的行為與被害人乙的死亡結果之間沒有因果關系?；蛘呖梢哉f，偶遇一個精神病人的出現，也應該認定為是異常的因素。如果本題改為，介入因素是“丙車速過快而撞死了乙”，那么，這一介入因素可以認為并不異常，甲的行為與乙的死亡結果之間存在因果關系。
綜上所述，本題答案為BC。
77.以下屬于正當防衛的是？
A甲將乙撞傷，并想要逃離現場。乙想讓甲將自己送去醫院，并對其實施暴力。乙的行為也是一種正當防衛
B身材高大的甲看到一個身材矮小的乙想要非法入侵自己（甲）住宅，甲用菜刀砍傷乙致輕傷。甲的行為仍構成正當防衛
C郭某與劉某在船上發生爭執，劉某追打郭某過程中失足落水，不諳水性，向郭某求救。郭某害怕身材健壯的劉某上來繼續打他，不予理睬，后劉某被經過的其他船只救起。郭某對劉某不成立不作為犯罪，成立正當防衛
D醉駕的甲撞傷行人后欲跑路，被正義感爆棚的路人乙攔截毆打，將其打成輕傷。路人的行為成立正當防衛
答案解析
正確答案：A,B
A正確。正當防衛的對象“不法侵害”可以包括“不作為犯”。本案中，甲對被害人乙有救助的義務，其不履行救助義務，屬于不作為犯，會造成被害人乙進一步的嚴重后果（死亡）。乙對甲使用暴力的目的是為了保護自己的正在面臨的更大侵害，應成立正當防衛。
B正確。正當防衛是一種保護自己的權利，隨著公民權利的高漲，理論和實務中都主張將更多的行為認定為正當防衛。即，對正當防衛作適度擴大解釋，限制防衛過當的成立范圍。具體而言，只有防衛行為、結果的雙重過當，才能認定為是防衛過當。本案中，雖然甲有多種方法制止乙的不法侵害，不是必須使用菜刀，但造成的輕傷結果并不屬于明顯過當。故甲的行為仍然屬于正當防衛。
C錯誤。劉某本身并沒有創造法律所禁止的風險，沒有創造風險，何來救助義務，故劉某對郭某不成立不作為犯罪。但是，正當防衛作為一種排除犯罪性事由，至少在客觀層面看上去“像犯罪”，本案中，劉某的行為根本不需要通過正當防衛排除其犯罪性，本身看上去都不像犯罪，因此，不成立正當防衛。
D錯誤。正當防衛的前提是，不法侵害人正在“攻”，防衛人的行為才談得上是“防”。本案中，不法侵害人甲當時并沒有實施“攻”的行為，乙的行為不是“防”。因此，乙的行為不成立正當防衛。再者，人身權利遭受侵害之后，不法侵害已經結束，也不宜延長防衛時間。
綜上所述，本題答案為AB。
78.關于正當防衛的說法，下列正確的有？
A父親撞見歹徒持刀搶劫女兒，與歹徒發生激斗，最終將歹徒反殺，父親的行為成立正當防衛
B身材高大的鄭某深夜在家中聽到廚房有動靜走去一看，發現一身材瘦小的小偷吳某正試圖從窗口爬進他家盜竊，下半身還卡在窗外，于是拿起菜刀把吳某砍到重傷。鄭某成立正當防衛
C某男與妻子在河邊散步，并坐在河邊玩手機游戲，后其妻失足跌入水中并大聲呼叫，而某男一直沉迷游戲充耳不聞，其妻淹死，某男成立故意殺人罪（不作為犯）
D李某駕駛機動車把周某撞傷，情況危殆，車也壞了不能動。為了盡快將重傷的周某送去醫院，李某攔住了王某的車，要求王某幫忙送醫院，王某拒絕。情急之下，李某將王某打致重傷并搶去車輛將周某送去醫院，李某成立正當防衛
答案解析
正確答案：A,C
A正確。雖然造成了不法侵害人死亡這一后果，但不法侵害人實施的是嚴重不法侵害，可以認為防衛沒有超過限度。此外，成立正當防衛，主觀上既可以是為了保護自己的利益，亦可以是為了保護國家、他人的利益。本案中，父親主觀上是為了保護女兒的利益，仍然成立正當防衛。
B錯誤。鄭某的行為不成立正當防衛。本案中，防衛行為與結果都明顯過當，屬于防衛過當。首先，對于身材瘦小的吳某，使用菜刀進行砍殺，行為本身存在過當。其次，吳某實施的是盜竊罪，屬于財產犯罪，侵犯的是財產法益，沒有侵害人身法益，而鄭某將其打成重傷，在法益衡量上不具有相當性。對于非嚴重暴力犯罪，造成不法侵害人重傷結果，亦屬于結果過當。再次，防衛要求具有緊迫性，本案中，小偷吳某身體還卡在窗外，即沒有實施嚴重的“進攻”行為，鄭某的行為就難以說得上是“防衛”，更不宜實施造成重傷的防衛。
C正確。該項改編于張明楷教授《刑法學》第五版第151頁中的案例，在本案中丈夫對妻子有法定的救助義務，不履行該救助義務的，而且不存在阻卻故意的事由，因而成立故意殺人罪（不作為犯）。另外需要注意的是，如果將題目改為“丈夫誤以為自己沒有救助義務，而不予以救助”，同樣構成故意殺人罪（不作為犯），在此種情況下，丈夫對作為義務具有外行人的認識（或者意義的認識），屬于違法性的認識錯誤或禁止的錯誤，亦不阻卻故意的成立。
D錯誤。李某的行為不成立正當防衛，而應成立避險過當。正當防衛的對象是不法侵害人，而本案中，王某并不是不法侵害人，王某對周某亦無法律上的救助義務。李某損害了無辜第三者王某的利益，進而保護周某，屬于實施緊急避險的行為。李某的行為能否成立緊急避險還需要滿足其他條件。李某將王某打成重傷，導致王某面臨死亡威脅，李某損害的法益等于保護的法益。而在生命權、健康權上，應當是保護的法益大于損害的法益，而不能是等于，因此李某的避險行為超過了必要限度造成不應有的損害，屬于避險過當。
綜上所述，本題答案為AC。
79.下列行為構成過失犯罪的有？
A商家沒有履行注意原則，導致過期食品賣給客戶，造成客戶食用該過期食品后死亡
B法官知識儲備不足，將無罪的人判處了3年有期徒刑
C警察接到報警電話，但由于對方口齒不清，警察以為是惡作劇，沒有出警，導致有人傷亡
D甲欲殺害妻子，結果在黑暗中誤將心愛的女兒認作妻子，將女兒殺害
答案解析
正確答案：A,C
A正確。成立過失犯罪的前提是行為人違背了注意義務超市違背了注意義務，將過期食品賣給顧客，造成客戶食用該過期食品后死亡，主觀上是過失，成立過失致人死亡罪。
B錯誤。法官并沒有違反審判規則，例如，事實、證據的認定規則等，不能認為其主觀上存在過失。換言之，其能力有限，但并沒有違反必要的注意義務，沒有理由對其“譴責”，不構成過失犯罪。
C正確。警察的行為成立過失犯罪。即便對方口齒不清，警察也應進行必要的問詢，退一步講，難道口齒不清的人，就沒有報案的權利嗎？相反，本案中，警察沒有履行必要的注意義務，而簡單地以為是搞惡作劇，進而導致被害人死亡的，應成立過失犯罪（玩忽職守罪）。
D錯誤。本案中，甲主觀上有殺人的故意，只是因為認識錯誤（對象錯誤）而導致了女兒的死亡，無論是采用具體符合說，還是法定符合說，均成立故意殺人罪既遂。
綜上所述，本題答案為AC。
80.王某販賣海洛因50克，運輸甲基苯丙胺30克，走私鴉片500克。下列說法正確的是？
A無論是否需要轉化為海洛因定罪，都以580克計算毒品重量
B如果被判十年以上有期徒刑或無期徒刑，則不得假釋
C應將鴉片和甲基苯丙胺轉化為海洛因后定罪
D不以販賣、運輸、走私毒品罪數罪并罰
答案解析
正確答案：C,D
A錯誤。不同毒品的毒性并不完全相同，行為人在實施不同類型的毒品犯罪行為時，如果分別針對不同種類的毒品，則需要換算為同一種類的，以綜合評價其社會危害性。
如果需要轉化為海洛因來計算毒品犯罪數量，那么甲基苯丙胺、鴉片應折算成相對應數量的海洛因，1克海洛因＝1克甲基苯丙胺（俗稱：冰，冰毒）；1克海洛因＝20克鴉片。根據這一換算，不能以580克海洛因的重量計算。參見2010年最高人民法院刑一庭《關于審理若干新型毒品案件定罪量刑的指導意見》。
再者，行為人的走私、販賣、運輸這三個行為，針對的是不同對象，其中任何一行為，都不應該對整體的數量負責。
B錯誤?？梢约籴?。根據《刑法》第81條第2款規定：故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死緩的犯罪分子，不得假釋。本案中，王某的行為不屬于上述“不得假釋”的犯罪之列。
C正確。將不同類型的毒品換算成為統一的毒品，以綜合評價行為的社會性，有其依據。2010年最高人民法院刑一庭《關于審理若干新型毒品案件定罪量刑的指導意見》指出，對新型混合毒品的量刑應以其主要毒品成分為依據。將危害較大的主要幾類毒品成分按其比例折算成海洛因后，再確定數量量刑。
D正確。根據《刑法》第347條的規定，走私、販賣、運輸、制造毒品罪，是一選擇性罪名，即行為人僅實施了其中一行為的，定一罪，如走私毒品罪，僅定走私毒品罪一罪；如果行為人實施了其中多種行為的，也定一罪，例如，行為人實施了走私及販賣毒品的行為，成立走私、販賣毒品罪一罪。故本案不需要數罪并罰，僅認定為走私、販賣、運輸毒品罪一罪。
綜上所述，本題答案為CD。
81.下列哪些行為屬于盜竊？
A小明將共享單車放置自家門口，不破壞自行車鎖，便于自己掃碼付費使用
B小紅將上鎖的共享單車（僅供城市使用），偷偷運到村里，供村民掃碼付費使用
C小孟將共享單車停到自家院里，不破壞自行車鎖，供自己掃碼付費使用
D小張將已上鎖的共享單車鎖破壞，用自己的鎖將共享單車鎖上供自己使用。
答案解析
正確答案：C,D
A錯誤。不成立盜竊罪。盜竊罪要求行為人主觀上有非法占有目的，包括：排除原占有，建立新占有。根據共享單車的使用規則，只要將共享單車置于公眾可以使用的地方即可。本案中，即便將共享單車擺放在自家門口，也沒有打破共享單車的使用規則，其他人仍然可以使用該共享單車。故小明的行為并沒有排除他人對共享單車的使用，也沒有排除共享單車的所有權人（如共享單車公司）對該單車的占有。
需要說明的是，共享單車公司對自行車所需要的占有是一種可隨時支配、發現、非獨斷的占有，意即，共享單車公司可以隨時發現、控制自行車，但其他人亦可付費隨時使用該自行車。但共享單車公司對自行車的占有方式，絕不意味著其他人可以隨意、隨時、隨處拿走自行車。消費者即便要使用自行車，也應該遵守共享單車公司對自行車的占有要求。共享單車不同于我們個人所有的自行車，我們對自己的自行車的占有是絕對地、排他性的，任何人都不能改變自行車的特定位置、狀態。
B錯誤。小紅將共享單車偷偷運到村里，供村民掃碼使用，也是正常的有償使用，沒有妨礙共享單車的共享功能。這表明，小紅沒有將該車轉移為自己占有，不成立盜竊罪，只是改變了該車的服務領域。
C正確。行為人將共享單車放入自家院子，違背了被害人（共享單車公司）對自行車的占有意思，排除了他人對共享單車的使用，建立了新的占有，應認為其主觀上有非法占有目的，成立盜竊罪。
D正確。小張將已上鎖的共享單車鎖破壞，用自己的鎖將共享單車鎖上供自己使用。已經排除了他人對該車的使用，違反了共享單車所有人的意思，同時，即便是所有者，也難以占有、控制該自行車。同時，小張利用自己的新鎖，實現了對該自行車的新的支配，建立了新的占有。因此，其主觀上有非法占有目的，成立盜竊罪。
綜上所述，本題答案為CD。
82.甲用虛假身份證辦理了一張（一次能夠透支4萬元）信用卡，第一次用信用卡4萬元購物后及時返還了4萬。銀行以為甲的信用程度良好，將信用卡的額度提升到10萬，甲透支10萬后，不再歸還。下列說法正確的是？
A甲的犯罪金額為10萬元
B甲的行為屬于惡意透支
C甲的妨害信用卡管理罪與信用卡詐騙罪高度牽連，構成信用卡詐騙罪一罪
D甲第一次沒有非法占有的目的
答案解析
正確答案：A,B,C,D
A、B、D正確。雖然甲使用了虛假身份證明，但不能就此推定甲主觀上有非法占有目的。不可否認，手段上的欺詐是論證行為人目的上的欺詐（有非法占有目的）的一個重要方式，行為人要實現欺詐目的（非法占有目的），通常都需要手段上的欺詐。但是，手段上的欺詐并不必然導致目的上的欺詐，本案中，行為人雖然使用了虛假身份證騙領信用卡，但其第一次使用該卡消費4萬元時，及時進行了歸還，可以認為，對該4萬元，行為人主觀上沒有非法占有目的，不能認定為是“惡意透支”，不構成信用卡詐騙罪。
對于后續的10萬元，可以認為，行為人主觀上有非法占有目的，成立信用卡詐騙罪。2018年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將“使用虛假資信證明申領信用卡后透支，無法歸還的”增設為認定非法占有目的的情形之一。實踐中，一些持卡人通過提供虛假的財產狀況、收入、職務等資信證明材料的方式，騙領信用卡或者提高信用卡的授信額度后透支，導致無法歸還的情況時有出現。此種情形，反映持卡人具有相當的主觀惡性，且往往是實施信用卡套現、信用卡詐騙的前提和基礎，危害較大，有必要加以規制?；诖?，將此種情形納入認定非法占有目的的情形。
C正確。騙領信用卡后使用，是信用卡較為常見的一種表現形式，屬于妨害信用卡管理罪與信用卡詐騙罪的牽連犯，應以信用卡詐騙罪論處?！缎谭ā返?96條規定，使用以虛假身份證明騙領的信用卡，成立信用卡詐騙罪一罪。
綜上所述，本題答案為ABCD。
83.甲和乙是國有企業的財務室保管人，甲、乙分別保管保險柜的鑰匙和密碼，關于下列選項正確的是？
A甲利用自己掌握的鑰匙，并猜中密碼取得保險柜中的現金，屬于利用職務之便
B乙利用自己掌握的密碼和私自配制的鑰匙取得保險柜中的現金，屬于利用職務之便
C乙趁甲不注意拿走鑰匙，結合自己掌握的密碼，取走財物的屬于利用職務之便
D甲、乙共謀使用鑰匙和密碼，或共同破壞保險柜而取走財物的，屬于利用職務之便
答案解析
正確答案：A,B,C,D
根據《刑法》第382條的規定，貪污罪要求行為人利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取公共財產。其中，竊取，是指違反占有者的意思，利用職務上的便利，將他人占有的公共財物轉移給自己占有。刑法理論一般認為，這里的“竊取”就是“監守自盜”，如出納員竊取自己管理的保險柜內的金錢?？墒?，這種“監守自盜”行為屬于將自己占有、管理的財物據為己有的“侵吞”。
其實，只有當行為人與他人共同占有公共財物時，行為人利用職務上的便利竊取該財物的，才屬于貪污罪中的“竊取”。例如，當單位保險柜需要同時使用鑰匙與密碼才能打開，而鑰匙與密碼由甲、乙二人分別掌握時，甲利用自己掌握的鑰匙并猜中密碼取得保險柜中的現金的，或者乙利用自己掌握的密碼和私自配制的鑰匙取得保險柜中的現金的，可以認為利用職務上的便利竊取。張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1184頁。
根據上述觀點，只要部分利用了職務上的便利，都可以認為利用了職務上的便利，應成立貪污罪。
綜上所述，本題答案為ABCD。
84.甲女和乙男相約喝酒，聚會結束后，甲女請求乙男醉酒開甲的車送自己回家，乙男拒絕，甲女反復請求后，乙男遂送甲女回家。乙在駕駛途中，在路口闖紅燈撞死行人丙。下列說法正確的是？
A甲構成交通肇事罪
B乙構成交通肇事罪
C甲構成交通肇事罪的教唆犯
D甲、乙均構成交通肇事罪，但不以共同犯罪論處
答案解析
正確答案：A,B,D
A正確。2000年最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪處罰。監督過失理論可以為這一解釋結論提供理論依據。
基于同樣的理由，車主將自己的機動車交給醉酒者、無駕駛資格者駕駛，沒有防止傷亡結果發生的，駕駛者與車主均成立交通肇事罪。由此可見，非交通運輸人員也能成為本罪主體，而且對非交通運輸人員不必做出某種限制。因此，甲的行為構成交通肇事罪。
B正確。乙的醉酒駕駛，并違章駕駛造成行人死亡，屬于違反道路交通法規，造成嚴重后果，成立交通肇事罪。
C錯誤、D正確。交通肇事罪屬于過失犯罪，而成立共同犯罪，要求二人以上共同故意犯罪。因此，二人不成立共同犯罪。甲雖然對乙的違章駕駛、醉酒駕駛持教唆、故意的心態，但對于造成的嚴重后果（丙死亡）持排斥態度，主觀上仍然是過失的心態。從這一意義上，甲、乙不可能成立共同犯罪，甲不構成教唆犯。
需要指出的，司法解釋規定，司機交通肇事后，機動車輛所有人、承包人等指使行為人逃逸（事故后指使逃逸），致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的“共同犯罪”論處。最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》之所以承認交通肇事罪的共同犯罪。理由在于：車輛駕駛人員肇事引發交通事故雖是過失的，但在交通肇事后的逃逸行為卻是故意的。盡管前后在主觀方面發生變化，有所不同，但刑法并未因此對故意逃逸的行為單獨定罪，而是將“交通肇事后逃逸”以及“因逃逸致人死亡的行為”規定為交通肇事罪的加重處罰情節，以一罪論處，認為成立“交通肇事因逃逸致人死亡”的共犯。
綜上所述，本題答案為ABD。
85.關于故意、過失的論述，下列說法正確的是？
A司機遵守交通規則，正常駕車行駛，行人橫穿馬路，造成交通事故被撞死，司機不存在過失
B在所有的故意犯罪中，不可能存在只能由間接故意構成而不能由直接故意構成的犯罪
C如果故意和過失存在位階關系，那么在認定犯罪時，只能由故意降格為過失，而不能由過失升格為故意
D只有當故意無法認定時，才能根據事實認識錯誤來認定故意
答案解析
正確答案：A,B,C
A正確。過失犯罪的前提是，行為人違反了特定的規則。因為所有的規則，無論是生活規則、業務規則、行業規則還是其他規則，其目的就是為了防范社會風險，只要行為人違反了規則，就說明其有可能預見到自己的行為會因為違反規則而發生危害結果。相反，如果行為人認真遵守規則，仍然造成了嚴重后果的，對行為人歸責就沒有必要了，就屬于意外事件，不宜以犯罪論處。本案中，是行人創造了風險，造成了嚴重后果。司機遵守了規則，不構成過失犯罪（交通肇事罪）。
B正確。間接故意與直接故意之間并不是對立關系，而是位階關系，間接故意處于低位階，直接故意處于高位階。換言之，直接故意是程度更為嚴重的間接故意，直接故意較之間接故意，主觀惡性程度更大?；诋斎唤忉屧?，既然某一犯罪可以由間接故意構成，那么，程度更為嚴重的直接故意犯罪，更可以構成。
C正確。故意與過失不是對立關系，而是位階關系，過失處于低位階，故意處于高位階。換言之，故意是程度更為嚴重的過失，過失的危害系數是50分，那么，故意的危害系數就是100分。如果在認定犯罪時，無法認定為故意犯罪，就可考慮降格認定為過失犯罪。但如果連過失都難以認定，更不能升格認定為程度更嚴重的故意犯罪。
D錯誤。該選項難度較大。錯誤論是故意論的內容之一，而不是獨立在故意論之外的。換言之，根據《刑法》第14條的規定，無法認定行為人具有犯罪故意時，也不可能另辟蹊徑通過錯誤論來認定行為人具有犯罪故意。
刑法理論上有一種觀點認為，錯誤論是對故意實施的行為整體（包括發生結果）的評價，具有與故意論不同的獨立的作用，因而具有與故意論不同的原理。這種觀點的實質是，在不能根據故意論認定行為人對構成要件事實具有故意時，可能或者可以根據錯誤論認定行為人對構成要件事實具有故意。于是，錯誤論成為認定故意的另一途徑。但需要指出的是，張明楷教授反對這一觀點，他認為，我國《刑法》第14條明文規定了故意的一般定義，此外，具體犯罪的構成要件規制了具體犯罪故意的認識內容與意志內容。顯然，在行為人的主觀內容不符合《刑法》第14條規定的要求，對屬于構成要件的事實缺乏認識時，不可能成立故意。在此情況下，當然不能將錯誤論作為認定行為人具有故意的另一途徑。（參見：張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第268頁）
綜上所述，本題答案為ABC。
86.下列選項正確的是？
A甲詐騙被害人錢款到自己賬戶，乙事后知道后幫甲取現。乙的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪
B乙因涉嫌受賄被監察委留置，在留置期間脫逃，乙的行為不構成脫逃罪
C甲非法集資3億，乙明知該款系甲非法集資所得，還幫甲換匯并匯往境外，乙的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪
D被執行人甲，以虛假訴訟的方式將財產轉移給乙，以逃避執行，甲構成虛假訴訟罪和拒不執行判決罪想象競合
答案解析
正確答案：A,D
A正確。甲的行為構成詐騙罪，乙的行為成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。乙是在甲犯罪后，事后知情，甲和乙既沒有事前通謀，也沒有事中幫忙，據此沒有共同犯罪的故意，不可能和甲構成詐騙罪的共同犯罪。
B錯誤?！吨腥A人民共和國監察法》第44條第3款規定“被留置人員涉嫌犯罪移送司法機關后，被依法判處管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日”。根據這一規定，被采取留置措施的犯罪嫌疑人，實際上是被剝奪了人身自由的，屬于被關押的犯罪嫌疑人。其逃跑的，構成脫逃罪。
C錯誤。乙的行為構成洗錢罪。根據《刑法》第191條的規定，洗錢罪的上游犯罪包括金融詐騙犯罪，而本案中的集資詐騙罪亦屬于金融詐騙犯罪，故乙的行為構成洗錢罪。當然，洗錢罪是掩飾、隱瞞犯罪所得罪的特別法，適用時應堅持特別法優先，故乙的行為構成洗錢罪。
D正確。2018年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定：實施《刑法》第三百零七條之一第一款（虛假訴訟）行為，非法占有他人財產或者逃避合法債務，又構成詐騙罪，職務侵占罪，拒不執行判決、裁定罪，貪污罪等犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。故本案構成虛假訴訟罪與拒不執行判決、裁定罪的想象競合，應擇一重罪處罰。
綜上所述，本題答案為AD。
87.某電器公司與其子公司物流公司涉嫌共同非法吸收公眾存款5億元。下列關于單位犯罪的說法正確的是？
A如果電器公司能成立單位犯罪。那么，物流公司實施違法行為且獲得違法所得，就可認為物流公司構成單位犯罪
B如果電器公司能構成單位犯罪，無法認定物流公司構成單位犯罪。那么，可以對物流公司中按照電器公司要求實施犯罪行為的人員，作為其他直接責任人員，追究該自然人的刑事責任
C如果無法認定電器公司但可認定物流公司構成單位犯罪，那么電器公司中的策劃人員可以認為共犯
D如果因證據問題不能認定物流公司、電器公司構成單位犯罪，那么可以追究兩公司的直接責任人員的刑事責任
答案解析
正確答案：A,B,C,D
A正確。無論是母公司（電器公司），還是子公司（物流公司），均具有獨立的主體地位，均可以構成單位犯罪的主體。本案中，如果認為電器公司構成單位犯罪。那么，物流公司與其共同實施違法犯罪行為，物流公司當然也可以構成單位犯罪。
B正確。如果子公司（物流公司）無法認定為單位犯罪，那么可以追究其具體實施犯罪行為的自然人的刑事責任。當然，如果該自然人是按照母公司（電器公司）要求實施犯罪行為的人，可以作為電器公司單位犯罪中的直接責任人員。亦即，直接責任人員未必要求必須是本單位的“在編人員”，只要是在該單位犯罪中，受犯罪單位直接指揮、控制，并在單位犯罪中起重要作用的人員，均可以作為單位犯罪中的直接責任人員。
C正確。如果僅能認定子公司（物流公司）構成單位犯罪，而無法認定母公司（電器公司）構成單位犯罪。那么，在承認子公司（物流公司）構成單位犯罪的基礎上，可以認為，母公司的決策人員是不受子公司（物流公司）直接操控的。母公司的決策人員有其自身的獨立性，與子公司（物流公司）構成共同犯罪。即母公司的決策人員不宜認定為是子公司的成員，而是獨立于子公司之外的。自然人主體（母公司決策人員）與單位主體（子公司）這兩個主體之間，成立共同犯罪。
D正確。如果無法認定單位犯罪，可以追究自然人（直接責任人員）的刑事責任。2014年《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解》釋規定：公司、企業、事業單位、機關、團體等單位實施刑法規定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規定追究單位的刑事責任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任。
綜上所述，本題答案為ABCD。
三、不定項選擇題。每題所設選項中至少有一個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含88—100題，每題2分，共26分。
88.甲盜竊了一張信用卡，對乙謊稱是“撿了一張信用卡”，乙用該信用卡買了3.8萬元的財物。下列說法正確的是？
A甲、乙構成信用卡詐騙罪的共同犯罪
B乙構成信用卡詐騙罪，甲是乙的幫助犯
C甲構成盜竊罪，乙構成信用卡詐騙罪
D甲、乙構成盜竊罪的共同犯罪
答案解析
正確答案：A,B，C
根據《刑法》第196條第3款的規定，盜竊信用卡并使用的，成立盜竊罪。本案中，甲實施了盜竊信用卡，并指使乙使用的行為，甲的行為成立盜竊罪。乙以為是撿來的信用卡，使用該卡的，屬于冒用他人信用卡，成立信用卡詐騙罪。甲教唆乙使用信用卡，，甲構成信用卡詐騙罪的教唆犯（指使）和幫助犯（提供卡）。
A正確、D錯誤。甲參與了犯罪的全程（盜竊信用卡、使用信用卡），乙參與了犯罪的部分（冒用他人信用卡），二者在冒用他人信用卡的范圍內成立共同犯罪，即甲、乙二人構成信用卡詐騙罪的共同犯罪，而非盜竊罪的共同犯罪。
B正確。就乙冒用信用卡這一行為而言，甲為乙提供了信用卡，屬于幫助犯。
C正確。甲是盜竊信用卡并使用，成立盜竊罪。乙是冒用他人信用卡，成立信用卡詐騙罪。
綜上所述，本題答案為ABC。
89.甲在公交車上搶奪孟某的錢包，奪下錢包后就跑下公交車。正好路過該處的警察乙看到甲在逃跑，便追趕甲。之后甲、乙兩人扭打在一起，甲逃往馬路對面，民警乙在追趕過程中被車輛撞身亡。下列說法正確的是？
A甲的行為構成搶奪罪，不需要對乙的死亡結果負責
B甲的行為構成搶劫罪，不需要對乙的死亡結果負責
C甲的行為屬于搶劫罪，是搶劫致人死亡的結果加重犯
D甲的行為屬于搶劫罪，不是在公共交通工具上搶劫
答案解析
正確答案：B,D
第一，甲在搶奪后，為了抗拒抓捕而對前來追趕的警察使用暴力，根據《刑法》第269條的規定，應轉化為搶劫罪。
第二，甲的行為不屬于在公共交通工具上搶劫這一加重犯。司法解釋規定，要成立《刑法》第269條的轉化型“在公共交通工具上搶劫”，要求前行為（盜竊、詐騙、搶奪）與后行為（暴力、脅迫手段）均發生在公共交通工具上。本案中的暴力行為并非發生在公共交通工具上。
第三，甲的行為不構成搶劫致人死亡的結果加重犯。乙的死亡結果不應由甲負責。誰支配風險，誰對危害結果負責。本案中，追趕者乙的風險更多地是取決于乙本人，乙本人是風險的直接掌控者。
綜上所述，本題答案為BD。
90.國家工作人員甲收受賄賂為乙的企業提供便利，而后擔心自己被監察部門調查并找到監察部門的丙，希望其能夠在調查中提供便利。丙提出需要50萬，后經甲、乙、丙三人共同商討，給予丙50萬，由乙支付該50萬元。但是實際上丙并不能干預調查活動，于是找到了相關人員丁，但是丁拒絕了丙的要求。對于給予丙50萬元的這一事實，下列說法正確的是？
A甲、乙構成行賄罪共同犯罪
B甲、丙構成受賄罪共同犯罪
C丙未能利用其職務上的便利為甲謀取利益，不構成受賄罪
D甲不構成受賄罪
答案解析
正確答案：A,B
第一，乙支付50萬元給丙，乙構成行賄罪；丙收受這50萬元，丙構成受賄罪。
第二，甲、乙共謀給丙行賄，并且商討給予丙50萬元，甲、乙構成行賄罪的共同犯罪。換言之，就丙收受50萬元賄賂而言，甲、乙是行賄者，甲、乙二人構成行賄罪的共同犯罪。
第三，乙之所以給予丙50萬元，是應甲的要求。從這一意義上看，50萬元是甲職權行為的對價，甲的行為亦構成受賄罪。至于最終將這50萬元交由誰，完全是甲的意志，乙只是聽從于甲。故甲構成受賄罪，甲與丙共同收受財物，應成立受賄罪的共犯。
換言之，如果甲將自己家中的50萬元送給丙，甲構成行賄罪，丙構成受賄罪，乙單純地陪甲去行賄丙，甲、乙都構成行賄罪的共犯。但本案中，甲還叫乙準備50萬元，甲、乙對丙構成行賄罪的共同犯罪。
甲之所以可以自己不掏錢而行賄，是因為甲可以利用自己的職權讓乙掏錢，故就甲、乙之間而言，乙對甲構成行賄罪，甲構成受賄罪，但甲是與丙共同收受了乙的財物，甲、丙構成受賄罪的共犯。
C錯誤。丙收受了他人財物，雖然沒有實際上為他人謀取利益，但成立受賄罪，最低限度只要求承諾為他人謀取利益即可，故丙構成受賄罪。
D錯誤。對于該50萬元，乙之所以會提供，是應甲的要求，是甲職權行為的對價，故甲構成受賄罪。至于甲是自己直接收受該50萬元，還是讓他人（丙）收受該50萬元，不影響受賄罪的成立。
綜上所述，本題答案為AB。
91.甲撿到乙的手機，猜出了支付寶密碼，用支付寶螞蟻花唄（第三方支付平臺）在網上向商家購買了價值3萬元的商品。請問下列選項中哪些是正確的？
A甲導致乙向第三方支付平臺借款后，又使用該款項，構成盜竊罪
B因商家沒有被騙，故對商家不構成詐騙罪
C因沒有欺騙乙，故對乙不構成詐騙罪
D雖然螞蟻花唄具有借貸功能，但其不屬于信用卡，故甲的行為不構成信用卡詐騙
答案解析
正確答案：A,B,C,D
螞蟻花唄，是螞蟻金服推出的一款消費信貸產品，申請開通后，將獲得500-50000元不等的消費額度。用戶在消費時，可以預支螞蟻花唄的額度，享受“先消費，后付款”的購物體驗。
A正確。甲采用秘密手段，導致乙的財產損失，乙對此并不知情，符合盜竊罪的構成要件，甲的行為成立盜竊罪?？梢哉J為是盜竊了乙的債權。
B正確。成立詐騙罪，要求被害人要有財產損失。本案中，商家并沒有財產損失，換言之，按照支付規則，只要甲輸出了正確的戶名、密碼，就可以在商家消費。故甲對商家不構成詐騙罪。
C正確。詐騙罪的成立要求被害人自愿處分財產，本案中，乙沒有基于被騙而處分財產，故甲的行為不構成詐騙罪。
D正確。即便認為螞蟻花唄類似于信用卡，甲的行為也不構成信用卡詐騙罪。首先，螞蟻花唄不是信用卡本身，其使用也不符合信用卡的管理規則。而信用卡詐騙罪除了具有侵犯財產權利的屬性之外，亦具有侵犯信用卡管理的特征，本案中，行為人并沒有實質上侵害信用卡管理秩序，不構成信用卡詐騙罪。其次，螞蟻花唄具有獨立的地位，具有獨立于信用卡本身的支付渠道、支付密碼，從這一意義上看，使用螞蟻花唄，事實上不是使用信用卡，不成立信用卡詐騙罪。
綜上所述，本題答案為ABCD。
92.甲欲殺乙，對乙實施暴力，乙基于正當防衛而對甲實施傷害行為。路過的丙誤以為乙對甲實施非法的暴力侵害，出于對甲之前的仇恨，幫助乙毆打甲，乙以為丙是見義勇為。乙、丙二人將甲打成重傷。下列說法正確的是？
A因為乙、丙的動機不一致，所以不論采取哪種學說，乙、丙都不能成為共犯
B乙出于防衛的故意，雖然將甲打成重傷，亦成立正當防衛
C不管根據哪種學說，都不能以丙的行為來定義乙的行為
D如果認為正當防衛不需要有防衛意圖，丙的行為亦成立正當防衛
答案解析
正確答案：A，B,C,D
A正確。乙和丙動機不一致，乙具有防衛意圖。丙出于對甲之前的仇恨幫助乙毆打甲，主觀上缺乏防衛意圖，但客觀上制止了不法侵害，屬于偶然防衛。防衛意圖不要說認為丙是正當防衛，此時乙丙均是正當防衛，不會認為乙和丙是共同犯罪。防衛意圖必要說認為丙是故意傷害罪，乙是正當防衛，不會認為乙和丙是共同犯罪。
B正確。根據刑法第3款規定，對于正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當防衛，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。這種情況之所以不屬于防衛過當，是因為面臨的不法侵害是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，造成傷亡也是必要的、相當的。本題中，甲在殺害乙，乙主觀上有防衛意識，沒有犯罪的故意，并且，結果并沒有過當。因此，成立正當防衛。
C正確。丙的行為在客觀上制止了甲的不法侵害，但丙主觀上并沒有防衛的想法，而是基于報復的想法，這屬于偶然防衛。對于偶然防衛，理論上存在兩種觀點：一種觀點認為，只要客觀上制止了不法侵害，無論行為人主觀上是否有防衛意圖，都成立正當防衛；另一種觀點認為，成立正當防衛，必須要有防衛意圖，偶然防衛不成立正當防衛。
但是，無論根據何種學說，肯定或否定丙成立正當防衛，對丙的行為的認定都不影響對乙的行為的認定。乙主觀上具有防衛意圖，成立正當防衛。
D正確。本項中丙的行為在客觀上制止了不法侵害，主觀上沒有防衛意圖。理論上對于處理結果存在兩種觀點：（1）如果認為正當防衛需要主觀上的防衛意圖，那么丙的行為便不成了正當防衛，丙具有傷害的故意，可能涉及故意傷害罪；（2）如果認為正當防衛不需要主觀上的防衛意圖，丙的行為成立正當防衛。
綜上所述，本題答案為ABCD。
93.下列關于因果關系說法正確的是？
A醫生甲以殺人的故意向病人乙注射超量的藥劑，病人死亡。事后查明，因病人的特殊體質，即使當時注射的是正常藥劑也會導致其死亡，甲的行為與乙的死亡結果之間沒有因果關系
B甲和乙合租一套房，各自向房東交房租。甲收到徐某發來的詐騙短信，短信聲稱以后的房租匯到某個銀行卡里。甲信以為真，把3000元打到詐騙犯徐某的卡上。然后甲和合租的乙說：“我們房東的卡換了，錢要打到另外一個卡上。”乙說：“是嘛，你把短信轉發給我吧。”甲把短信轉發給乙，乙就把3000元打到詐騙犯徐某的帳號里面了。徐某的詐騙行為與乙的被騙（財產損失）仍然具有因果關系
C甲投毒毒殺乙，乙中毒后四肢無力碰到其仇人丙，仇人丙趁此機會將其殺害，甲的行為與乙的死亡結果之間沒有因果關系
D甲將乙撞倒在路中央，然后逃逸。后丙開車路過，沒有看到乙，撞向了乙。最后乙死亡，但無法查明乙是在丙撞之前死亡還是之后死亡。甲的行為與乙的死亡結果之間存在因果關系
答案解析
正確答案：,B,C,D
A錯誤。本選項考查的是雙重的因果關系（也稱為二重的因果關系、擇一的競合）。這是指，兩個條件單獨都能導致結果發生，相互沒有意思聯絡，各自導致結果發生，兩個因果關系競合在一起。結論：兩個條件與結果都有因果關系。本題中，條件一是甲投放致命毒藥，條件二是正常針劑和乙的特殊體質。單獨看，條件一和條件二與乙的死亡結果都有因果關系，因此存在雙重的因果關系。二者不是排斥的，不能因為條件二與死亡結果有因果關系就否認了條件一與死亡結果的因果關系。故，甲的投毒行為與乙的死亡結果仍有因果關系，甲構成故意殺人罪既遂。
B正確。在因果關系的進程中，如果出現了介入因素，該介入因素能否中斷前行為與結果之間的因果關系，關鍵取決于“介入因素”是否異常。如果介入因素是“異常”的因素，說明其改變了原來的因果流向。相反，如果介入因素是前行為“正常”發展所致，是正常的因素，則不會中斷前行為與危害結果之間的因果關系。本案中，徐某對甲實施了詐騙行為，但是，甲將收到的“詐騙短信”轉發給其共同居住者乙，這并不異常。故，徐某的詐騙行為與乙的財產被騙之間存在刑法上的因果關系。
本案中，雖然介入了甲的轉達行為，但是由于甲的轉達行為是通常、正常的介入行為，誤以為房東換卡并告訴自己合租的室友，在日常生活中是通常甚至必然出現的，并不能阻斷詐騙犯的詐騙行為與乙被騙（財產損失）之間的因果關系。故詐騙犯徐某的詐騙行為與乙的被騙（財產損失）仍然具有刑法上的因果關系。
C正確。丙的出現屬于異常的因素，甲的投毒行為通常并不會導致丙的出現。并且，丙的行為直接導致了被害人死亡結果的出現，即丙的行為對死亡結果的貢獻率很高。因此，可以認為丙的行為中斷了甲的行為與死亡結果之間的因果關系，甲的行為與乙的死亡結果之間沒有刑法上的因果關系。
D正確。甲將乙撞倒在馬路上，乙受到二次撞擊（丙的撞擊）是正常的因素，并不異常。丙的行為不中斷甲的行為與乙的死亡結果之間的因果關系，即甲的行為與乙的死亡結果之間存在因果關系。換言之，甲將乙撞倒在馬路上，出現后續車輛再次撞擊乙是正常的因素，是甲的行為自然、正常衍生出來的結果，甲需要對丙的行為負責，意即，甲需要對自己的行為、丙的行為負責。所以，無論乙是死于第一次還是第二次撞擊行為，甲的行為與乙的死亡結果之間存在因果關系。
綜上所述，本題答案為BCD。
94.甲謊稱自己獲得了政府許可并辦了證件，讓乙交給自己6萬元后，乙便砍伐了森林的林木30立方米。關于甲的罪名，下列說法正確的是？
A甲構成詐騙罪、盜伐林木罪、濫伐林木罪的競合
B甲構成詐騙罪的直接正犯和盜伐林木罪的間接正犯
C甲應以詐騙罪與盜伐林木罪并罰
D甲的行為應以詐騙罪與盜伐林木罪，擇一重處罰
答案解析
正確答案：B,D
第一，甲不構成濫伐林木罪，成立盜伐林木罪的間接正犯。一般認為，盜伐林木罪與濫伐林木罪是對立關系。盜伐是指完全沒有權利，而濫伐強調的是有權超出權利。本案中，甲的行為應該構成盜伐林木罪，但甲沒有直接實施該行為，而是利用了不知情的乙，故甲構成盜伐林木罪的間接正犯。
第二，
甲對乙是否構成詐騙罪，關鍵看乙有無財產損失。少數觀點認為：乙雖然花了錢，但取得了財物，沒有財產損失，所以甲對乙不構成詐騙罪。多數觀點認為：乙用正常價格購買了贓物，吃虧了，有財產損失，所以甲對乙構成詐騙罪。對于觀點展示，如果是考唯一答案，做題時按照多數觀點答題。甲欺騙乙，使乙產生認識錯誤，因此構成詐騙罪的直接正犯。
第三，在罪數方面，甲只有一個處分行為（出賣行為），但針對了兩個對象，同時觸犯詐騙罪（對乙）和盜伐林木罪（對林場），想象競合，擇一重罪論處。
綜上所述，AC錯誤，BD正確，本題答案為BD。
95.甲冒充家電維修人員，想把王某家的冰箱騙到手。某日，甲來到王某家，開門的卻是王某家保姆余某。甲誤把保姆余某當成王某，說家電搞活動正在以舊換新，保姆以為甲事前跟王某商量好了，就把冰箱給了甲。下列說法正確的是？
A甲是事實認識錯誤中的因果關系錯誤
B甲構成打擊錯誤
C甲構成詐騙罪既遂
D由于甲未認識到自己對象是保姆，構成詐騙罪未遂
答案解析
正確答案：C
A項錯誤。因果關系錯誤，是指行為人預想的因果歷程樣態和實際發生的因果歷程樣態不一致以及侵害結果推后或者提前發生的情況。例如，甲將乙推入井里，欲淹死乙，井里沒水，摔死了乙。本題中，詐騙罪的因果歷程是五部曲：實施欺騙行為，使對方產生認識錯誤，對方認識錯誤而處分財物，行為人因此取得財物，被害人遭受財產損失。甲預想的詐騙的因果歷程是這五步，實際上也是這五步，不存在因果關系錯誤。
B項錯誤。對象錯誤的特點是，行為人對實害對象（實害結果）持故意心理，并且對實害對象的身份存在認識錯誤。打擊錯誤的特點是，行為人對實害對象（實害結果）持過失心理或意外事件，并且對實害對象的身份不存在認識錯誤。本題中，第一步，甲欲實施詐騙罪，對實害對象及實害結果存在直接故意，不錯在打擊錯誤。第二步，甲對被騙對象的身份存在認識錯誤，誤把保姆當成王某，因此屬于對象錯誤。
C項正確，D項錯誤。甲構成同一犯罪構成內的對象錯誤，無論是根據具體符合說還是法定符合說，均認為甲構成詐騙罪既遂。本題是三角詐騙，即甲主觀上想欺騙財物主人，但欺騙了保姆。但是，這種認識錯誤不重要，只要欺騙的對象是合格的處分人即可。至于合格的處分人是不是最終的被害人（財物的主人），都不影響詐騙罪的成立和既遂。保姆擁有處分電器的權利，因此，甲構成詐騙罪既遂。綜上所述，C正確，ABD錯誤，本題答案為C。
96.劉某的弟弟犯故意傷害罪，劉某找了財政局局長屈某，讓屈某去找公安局局長王某，讓自己的弟弟只受到治安管理處罰，事成后，劉某給了屈某50萬。屈某給了王某20萬，劉某對此不知情。關于屈某和王某下列說法正確的是？
A屈某、王某受賄罪共犯，數額50萬
B屈某受賄50萬，王某受賄20萬
C屈某侵占罪30萬、行賄罪20萬，王某受賄罪20萬
D屈某受賄罪50萬、行賄罪20萬元，王某受賄罪20萬
答案解析
正確答案：B,D
第一，屈某的行為屬于斡旋受賄，以受賄罪論處。斡旋受賄（第388條），是指國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者受請托人財物的，以受賄罪論處。
第二，本題中，屈某身為國家工作人員，利用本人職權形成的便利條件，通過其他國家工作人員王某的職務行為，為請托人劉某謀取不正當利益，收受劉某財物50萬元，屬于斡旋受賄，以受賄罪論處，受賄金額為50萬元。劉某構成行賄罪。
第三，第二，屈某將50萬元中的20萬元送給王某，王某予以接受，為劉某謀取了不正當利益。王某構成受賄罪，數額為20萬元。對于王某的受賄罪而言，劉某構成行賄罪。猶豫王某對屈某收受50萬元的數額并不知情，因此受賄的數額是20萬元。就王某的受賄罪而言，屈某構成共犯。就劉某的行賄而言，屈某將20萬元送給王某，構成行賄罪的共犯。屈某同時構成斡旋受賄型受賄罪、受賄罪的共犯、行賄罪的共犯，想象競合，擇一重罪論處。
第四，第三，劉某將50萬元交給屈某作為活動經費全權處理，這表明，劉某對于行賄給屈某、王某的具體數額，有不超過50萬元的概括認識和故意。因此，劉某對屈某的行賄罪數額是50萬元，對王某的行賄罪數額也是50萬元，一個行賄行賄構成兩個行賄罪，想象競合，擇一重罪論處。
A項錯誤。屈某和王某構成共犯的受賄數額是20萬元。
B項正確。屈某的斡旋受賄型受賄罪的金額是50萬元，王某的受賄罪金額是20萬元。
第五，C項錯誤。屈某的斡旋受賄型受賄罪的金額是50萬元，因此將其中的30萬元留著自己使用，不構成侵占罪。
D項正確。屈某的斡旋受賄型受賄罪金額是50萬元，屈某和劉某構成行賄罪共犯，行賄數額為20萬元，王某的受賄罪金額是20萬元。綜上所述，本題答案為BD。
97.羅某被某電信公司收取了定價為50元的UIM卡卡費，羅某認為將手機UIM卡定價為50元/張屬于違法收費，要求市市場監督局對該公司進行查處，退還自己被違法征收的50元卡費。市監局進行調查后答復：“省通管局和省發改委聯合下發的《關于電信全業務套餐資費優化方案的批復》規定：UIM卡收費上限標準：入網50元/張。我局非常感謝您對物價工作的支持和幫助。”下列選項正確的是？
A羅某的行為屬于信訪行為
B市監局的行為屬于對信訪問題的復查
C羅某可就《關于電信全業務套餐資費優化方案的批復》直接提起訴訟
D羅某就行政行為提起訴訟的同時，可就《關于電信全業務套餐資費優化方案的批復》一并起訴
答案解析
正確答案：D
本題根據最高人民法院77號指導案例“羅镕榮訴吉安市物價局物價行政處理案”改編。
（1）信訪，是指公民、法人或者其他組織采用書信、電子郵件、傳真、電話、走訪等形式，向行政機關反映情況，提出建議、意見或投訴請求，依法由有關行政機關處理的活動。2018年《行政訴訟法解釋》明確規定，行政機關針對信訪事項作出的登記、受理、交辦、轉送、復查、復核意見等行為不屬于行政訴訟受案范圍。
但本題羅某的行為并不屬于信訪行為，市監局的行為也不屬于對信訪問題的復查。行政信訪辦理行為不是行政機關行使“首次判斷權”的行為，而是對行政機關已經處理過的行政法律關系進行的二次、甚至是多次判斷行為，并未對公民的權利義務帶來新的影響和變化，故而不可訴。但是，在實踐中會出現公民依法要求行政機關履行職責，行政機關出具信訪事項告知書、意見書，而這些文書即使名為“信訪”，也不能一概認定為信訪行為。如果是行政機關對公民合法訴求的“一次”處理，那就會影響到公民的實體權利義務，自然可訴。梁鳳云著：《行政訴訟法司法解釋講義》，人民法院出版社2018年版，第21頁。本題中，羅某認為某電信公司將手機UIM卡定價為50元/張屬于違法收費，要求市監局對該公司進行查處。市監局進行調查后表示應當收取卡費，駁回了羅某的請求。市監局的駁回是對羅某合法請求的“一次處理”，屬于行政不作為，故而可訴，但如果羅某就市監局的駁回，反復要求市監局或其上級處理，行政機關拒絕處理的行為，則屬于不可訴的信訪辦理行為?？忌蓪⑿旁L行為視為重復處理行為的變種，就好理解該知識點了?？梢?，AB選項錯誤。
（2）C、D選項所涉及的是對于抽象行政行為附帶性審查的知識點，附帶性審查需要符合以下要求：
第一，《行政訴訟法》并沒有將全部抽象行政行為納入審查范圍，允許當事人向法院提出附帶性審查請求的只有其他規范性文件（國務院制定的其他規范性文件除外）。而本案《關于電信全業務套餐資費優化方案的批復》（以下簡稱《批復》）屬于其他規范性文件，屬于可以提出附帶性審查的范圍。其他規范性文件為專有名詞，指的是除了行政法規和規章之外的抽象行政行為，由于其他規范性文件的制定程序隨意，法律位階較低，所以，所有的行政機關均有權制定，上至國務院，下至鄉政府，也包含公安局等政府的工作部門?！杜鷱汀分贫ㄕ邽槭⊥ü芫趾褪“l改委，其性質不可能是行政法規（由國務院制定），也不可能是規章（由省級政府、地級市級政府或國務院部門制定），本題用排除法可判斷《批復》性質為其他規范性文件。
第二，公民、法人或其他組織對部分抽象行政行為只能附帶性地提出審查要求，不能直接起訴抽象行政行為，而只能間接對其提出審查要求。當事人正確的做法是：先對具體行政行為提起訴訟，同時，要求法院予以審查抽象行政行為，我們形象地將其比喻為“搭便車的審查方式”，抽象行政行為搭具體行政行為的便車。所以，C選項錯誤。
第三，附帶性審查的抽象行政行為必須與被訴的行政行為之間具有關聯性。該具體行政行為由抽象行政行為直接轉化而來。如果A規范性文件→A具體行政行為，那么當事人在對A行為起訴時一并請求法院審查的只能是A規范性文件；如果當事人可以挑戰不具有關聯性的B、C、D等規范性文件的話，那同樣會出現濫訴的風險。
第四，公民、法人或者其他組織一并請求法院對其他規范性文件進行審查，應當在一審開庭前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。
綜上，本題答案為D。
98.區公安局依據省公安廳和司法廳聯合制定的《律師管理意見》對涉嫌尋釁滋事的律師王某罰款5000元，王某對處罰不服提起訴訟，一并要求審查《律師管理意見》，下列說法正確的是？
A兩個制定機關申請出庭陳述意見，法院應當準許
B一審法院可以向省人大常委會提出修改該文件的司法建議
C法院有權宣告該文件無效
D法院在對該文件審查過程中，應當聽取兩個制定機關的意見
答案解析
正確答案：A
（1）制定機關申請出庭陳述意見的，人民法院自然應當準許，A選項是用常識即可判斷其正確性的選項。
（2）法院經審查認為規范性文件不合法的，正確的處理方法如下：
第一，“不適用”。不作為認定行政行為合法的依據，這是對法院的底線要求。在實踐中，其他規范性文件往往是行政行為的依據和源頭，為了正本清源，法院對于不合法的規范性文件，首先不能將其作為支持具體行政行為合法的正當性依據。同時，為了鞭策該文件的制定機關，可以在判決書裁判理由中予以闡明。比如，闡明下位法抵觸上位法，所以本法院不予適用等等。
但需要區分清楚的是，法官只是有權在具體個案當中不予適用，而不能直接宣告文件無效或撤銷，中國的法院是沒有直接的違憲違法審查權的，在我國憲法中，撤銷和改變規范性法律文件的權力主體為人大和上級政府?？梢?，C選項錯誤。比如，本題中《律師管理意見》對于王某的個案不適用，但《律師管理意見》依然可以合法有效，未來律師張某、胡某、夏某或李某等雷同糾紛發生后，法官只能一次次的不適用。那如果要徹底否定該文件的效力怎么辦呢？只能夠通過下面第二點的“提建議”制度。
第二，“提建議”。作出生效裁判的法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，并可以在裁判生效之日起3個月內，向規范性文件制定機關提出修改或者廢止該規范性文件的司法建議?？梢?，法院提出司法建議的對象為文件的制定機關，而非人民代表大會或上級行政機關，所以，B選項錯誤。
另外，B選項還有第二處錯誤，只有作出生效裁判的法院才可以提出建議。在一審判決作出后，如果當事人上訴，一審法院是不能提出建議的，否則，一審法院剛提完建議，二審法院就作出判決，認為“其他規范性文件”合法有效，那讓文件制定者聽誰的呢？
第三，“告領導”。法院可以在向制定機關提司法建議的同時，抄送制定機關的同級人民政府、上一級行政機關、監察機關以及規范性文件的備案機關。
（3）法院在對規范性文件審查過程中，只有在發現規范性文件可能不合法的時候，才需要應當聽取規范性文件制定機關的意見，所以D選項欠缺了“發現規范性文件可能不合法”的要素，錯誤。對于合法有效的文件，法院是不需要聽取制定機關的意見的。
綜上，本題答案為A。
99.縣國土資源局認定甲公司存在非法采砂行為，責令其停產停業，甲公司不服，提起行政訴訟，法院認為縣國土資源局認定錯誤，予以撤銷，縣國土資源局應當予以賠償的項目有？
A設備租金
B留守職工工資
C繳納的水資源費
D預期利潤
答案解析
正確答案：A,B,C
國家賠償原則上只賠償直接損失，直接損失，是指因遭受不法侵害對現有財產帶來的必然性、直接性的侵害。企業被吊銷許可證和執照、責令停產停業的，預期利潤屬于可能有、可能沒有、可能多、可能少的“或然性”損害，國家不予賠償，所以，D選項不選。但國家會賠償停產停業期間必要的經常性費用開支，也就是法人、其他組織和個體工商戶為維系停產停業期間運營所需的基本開支，包括留守職工工資、必須繳納的稅費、水電費、房屋場地租金、設備租金、設備折舊費等必要的經常性費用。所以，A、B、C選項正確。
綜上，本題答案為ABC。
100. 甲乙兩人分食兩個蘋果，甲先拿走大的，乙責怪甲自私，甲問乙若你先拿又如何，乙稱會選小的，甲說到，既然如此我拿大的豈非正合你意，你又何必怪我，根據該故事，結合對法治和德治觀念的理解，下列說法正確的是?(不定)
A. 道德缺乏強制力，不能保障人在同樣的情形下做出一致的選擇
B. 法律可以從外部約束人的行為，但對道德領域難題的解決并無幫助
C. 適用不同的程序可能對同樣的結果賦予不同的意義
D. 提前約定好事情的處理方案，對于解決矛盾、避免糾紛起到至關重要的作用
【答案解析】任何社會規范都具有強制力，即保證自己不被隨意違反的力量，道德規范也不例外，只不過道德規范往往通過內心強制，輿論強制等非正式的強制力量來實現其要求，因此A選項錯誤。法律作為一種行為規范，可以從外部對人的行為進行直接約束，但往往無法直接調整人們的思想。道德規范雖關乎一心，主要通過幫助人們樹立道德觀念進而實現對人們行動的調整，但因道德規范本身的模糊性，在實踐中往往會出現因觀念紛爭而導致行動上的沖突和矛盾，此時我們就可以通過將一定限度的道德要求轉化為法律規定，以相對清晰的行為標準來規制統一人們的行動，進而化解一定范圍內的道德難題（不是也不可能是所有），因此B選項的說法過于絕對，錯誤。C選項正確，程序正義和結果正義構成正義的完整內涵，作為實現結果正義的過程和方法的程序選擇當然會對最終的結果產生影響，方法不同，程序不同，結果也自然各異。D選項正確，約定方案并嚴格履行，本就是避免行動紛爭的重要方法。本題答案為CD。
理論法學-楊帆
